제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 21번
문제
양형에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 양형부당은 원심판결의 선고형이 구체적인 사안의 내용에 비추어 너무 무겁거나 너무 가벼운 경우를 말하는데, 양형은 법정형을 기초로 하여 ｢형법｣ 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단이라 할 수 있다.
- ② 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 그 항소가 기각된 경우 피고인은 항소심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 있다.
- ③ 양형판단에 관하여 제1심의 고유한 영역이 존재하는데, 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 항소심 법원은 이를 존중함이 타당하다.
- ④ 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다.
- ⑤ 항소심이 자신의 양형판단과 일치하지 아니한다고 하여 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하는 것이 바람직하지 아니한 점이 있다고 하더라도 이를 두고 양형심리 및 양형판단이 위법하다고까지 할 수는 없다.
정답
2번
해설
정답: 2번 (옳지 않은 것)
쟁점
양형의 의의와 재량성, 항소심의 사후심적 성격과 제1심 양형의 존중, 양형부당만을 항소이유로 삼은 경우의 상고이유 제한.
근거 법령
형법 제51조(양형의 조건) 형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다. 1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경 2. 피해자에 대한 관계 3. 범행의 동기, 수단과 결과 4. 범행 후의 정황
— 국가법령정보센터 · 형법 제51조
각 지문 검토
① ○ — 양형은 법정형을 기초로 형법 제51조의 조건을 참작하는 재량 판단
대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결
양형부당은 원심판결의 선고형이 구체적인 사안의 내용에 비추어 너무 무겁거나 너무 가벼운 경우를 말한다. 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항소이유로서 ‘형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때’
본 지문 → 옳다.
② ✗ (정답) — 양형부당만을 항소이유로 삼았다가 기각된 경우 사실오인·법리오해를 상고이유로 삼을 수 없음
대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593 전원합의체 판결(상고이유 제한 법리)
상고심은 항소심까지의 소송자료만을 기초로 하여 항소심판결 선고 시를 기준으로 그 당부를 판단하여야 한다. 피고인이 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소함으로써 항소심의 심판대상이 되지 않았던 법령위반·사실오인 등의 사유는 이를 상고이유로 삼을 수 없다.
— 표준판례: 상고이유 제한 법리
본 지문 → 옳지 않음(정답). 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 삼은 이상 사실오인·법리오해는 항소심의 심판대상이 아니었으므로, 항소심판결에 대하여 이를 상고이유로 삼을 수 없다.
③ ○ — 제1심 양형의 고유 영역과 항소심의 존중
대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결
항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항소이유로서 ‘형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때’
본 지문 → 옳다.
④ ○ — 재량 범위 내인데 견해가 다소 다르다는 이유만의 파기는 자제
제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다(위 2015도3260).
본 지문 → 옳다.
⑤ ○ — 파기가 바람직하지 않더라도 그 자체로 위법은 아님
다만 항소심이 자신의 양형판단과 일치하지 않는다고 하여 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하는 것이 바람직하지 않은 점이 있더라도, 그러한 사정만으로 항소심의 양형심리 및 양형판단이 곧바로 위법하다고까지 할 수는 없다(위 2015도3260).
본 지문 → 옳다.
결론
정답은 2번. 양형부당만을 항소이유로 삼아 기각된 경우, 그 사실오인·법리오해는 항소심 심판대상이 아니었으므로 상고이유가 될 수 없다.