제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 26번
문제
국선변호인에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 헌법상 보장되는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’는 변호인의 충분한 조력을 받을 권리를 의미하므로, 피고인에게 국선변호인의 조력을 받을 권리를 보장하여야 할 국가의 의무에는 피고인이 국선변호인의 실질적 조력을 받을 수 있도록 할 의무가 포함된다.
- ② ｢형사소송법｣ 제33조 제1항 제1호 소정의 ‘피고인이 구속된 때’라고 함은 피고인이 당해 형사사건에서 이미 구속되어 재판을 받고 있는 경우를 의미하는 것이므로, 변호인 없는 불구속 피고인에 대하여 국선변호인을 선정하지 않은 채 판결을 선고한 다음 법정구속을 하더라도 구속되기 이전까지는 위 규정이 적용된다고 볼 수 없다.
- ③ 이해가 상반된 피고인들 중 어느 피고인이 법무법인을 변호인으로 선임하고, 법무법인이 담당변호사들을 지정하였을 때, 법원이 그 담당변호사들 중 1인 또는 수인을 다른 피고인을 위한 국선변호인으로 선정한다면, 다른 피고인은 국선변호인의 실질적 조력을 받을 수 없게 되고, 이러한 국선변호인 선정은 국선변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 침해하는 것이다.
- ④ 필요적 변호사건의 항소심에서 피고인 본인의 항소이유서 제출기간 경과 후 국선변호인을 선정하고 그에게 소송기록접수통지를 하였으나 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 경우, 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 피고인에게 책임을 돌릴 만한 사유가 특별히 밝혀지지 아니한 이상, 항소심 법원은 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 그에게 소송기록접수통지를 함으로써 새로운 국선변호인이 항소이유서를 제출하도록 하는 조치를 취하여야 한다.
- ⑤ 피고인에 대하여 제1심법원이 집행유예를 선고하였으나 검사만이 양형부당을 이유로 항소한 경우, 항소심이 변호인이 선임되지 않은 피고인에 대하여 검사의 양형부당 항소를 받아들여 형을 선고하는 경우에는 판결 선고 후 피고인을 법정구속한 뒤에 국선변호인을 선정하는 것이 바람직하다.
정답
5번
해설
정답: 5번 (옳지 않은 것)
쟁점
국선변호인의 실질적 조력, 형사소송법 제33조 제1항 제1호 ‘피고인이 구속된 때’의 의미, 이해상반 피고인과 국선변호인, 국선변호인의 항소이유서 미제출과 법원의 조치, 검사만 항소한 사건에서의 국선변호인 선정 시기.
각 지문 검토
① ○ — 국선변호인의 실질적 조력을 받도록 할 국가의 의무
헌법상 ‘변호인의 조력을 받을 권리’는 변호인의 충분한 조력을 받을 권리를 의미하므로, 국가가 피고인에게 국선변호인의 조력을 받을 권리를 보장할 의무에는 피고인이 국선변호인의 실질적 조력을 받을 수 있도록 할 의무가 포함된다.
본 지문 → 옳다.
② ○(출제 당시) — ‘피고인이 구속된 때’의 의미 ※ 현재는 판례 변경에 유의
출제 당시 판례는 형사소송법 제33조 제1항 제1호의 ‘피고인이 구속된 때’를 당해 형사사건에서 이미 구속되어 재판을 받고 있는 경우로 보았으므로, 불구속 피고인에 대해 국선변호인 선정 없이 판결을 선고한 다음 법정구속을 하더라도 구속 이전까지는 위 규정이 적용되지 않는다고 보았다.
대법원 2024. 5. 23. 선고 2021도6357 전원합의체 판결
형사소송법 제33조 제1항 제1호의 ‘피고인이 구속된 때’란 피고인이 해당 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우만을 의미하는 것이 아니라, 피고인이 별건으로 구속영장이 발부되어 집행되거나 다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어 그 집행으로 구금 상태에 있는 경우까지 포함한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 필요적 국선변호인 선정사유로서 '피고인이 구속된 때'의 의미：별건 구속·다른 사건 형 집행 중 포함
본 지문 → 옳다(출제 당시 기준). ⚠️ 판례 변경: 위 2021도6357 전합으로 ‘구속된 때’의 범위가 별건 구속·다른 사건 형 집행 중까지 확대되었다(다만 불구속 피고인이 법정구속 전인 경우에 적용되지 않는다는 결론 자체는 유지).
③ ○ — 이해상반 피고인과 법무법인 담당변호사를 국선변호인으로 선정한 경우
이해가 상반된 피고인들 중 어느 피고인이 법무법인을 사선변호인으로 선임하고 법무법인이 담당변호사를 지정한 경우, 법원이 그 담당변호사를 다른 피고인의 국선변호인으로 선정하면 다른 피고인은 실질적 조력을 받을 수 없게 되므로, 그러한 국선변호인 선정은 국선변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다.
본 지문 → 옳다.
④ ○ — 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 않은 경우 법원의 조치
대법원 2012. 2. 16.자 2009모1044 전원합의체 결정(취지)
필요적 변호사건에서 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 피고인에게 책임을 돌릴 만한 사유가 밝혀지지 않은 이상, 항소심 법원은 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 다시 소송기록접수통지를 함으로써 새로운 국선변호인이 항소이유서를 제출하도록 하여야 한다.
— 표준판례: 국선변호인의 교체와 항소이유서 제출
본 지문 → 옳다.
⑤ ✗ (정답) — 검사만 양형부당으로 항소한 경우, 국선변호인은 ‘판결 선고 전에’ 선정함이 바람직
검사만이 양형부당을 이유로 항소하여 항소심이 변호인 없는 피고인에게 제1심의 집행유예를 깨고 실형을 선고할 가능성이 있는 경우, 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하기 위하여 판결을 선고하기 전에 국선변호인을 선정하여 변론에 참여하도록 함이 바람직하다.
본 지문 → 옳지 않음(정답). ‘판결 선고 후 피고인을 법정구속한 뒤에 국선변호인을 선정하는 것이 바람직하다’는 부분이 틀렸다(선고·법정구속 이후에 선정하면 방어권 보장의 의미가 없다).
결론
정답은 5번. 검사만 항소하여 실형·법정구속이 예상되는 경우 국선변호인은 판결 선고 전에 선정되어야 방어권 보장의 취지에 맞는다.