제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 29번
문제
다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 불심검문하는 사람이 경찰관이고 검문하는 이유가 자신의 범죄행위에 관한 것임을 피고인이 충분히 알고 있었다고 보이더라도, 경찰관이 신분증을 제시하지 않았다면, 그 불심검문은 위법하다.
- ② 벌금형에 따르는 노역장유치의 집행을 위하여 형집행장을 발부하여 구인하는 경우에도 구속이유의 고지에 관한 ｢형사소송법｣ 제72조가 준용된다.
- ③ 피고인이 증거서류의 진정성립을 묻는 검사의 질문에 대하여 진술거부권을 행사하여 진술을 거부한다면 이는 ｢형사소송법｣ 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다.
- ④ 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 수사기관 조사실 출석을 거부하는 경우 수사기관은 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다.
- ⑤ 우편물 통관검사절차에서 이루어지는 검사는 행정조사에 해당하지만 압수·수색영장 없이 우편물을 개봉하는 것은 위법하다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
강제처분·수사 각론의 다섯 논점 — 불심검문 시 신분증 제시의무의 예외, 노역장유치 형집행장 구인에 대한 구속이유 고지(제72조) 준용 여부, 제314조 진술불능과 진술거부권 행사, 구속피의자의 조사실 구인, 우편물 통관검사의 성격 — 을 묻는다. 옳은 것 하나를 고르는 문제이다.
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 상대방이 경찰관·검문이유를 안 경우 신분증 미제시라도 위법하지 않다
대법원 2014. 12. 11. 선고 2014도7976 판결(판결요지)
… 검문하는 사람이 경찰관이고 검문하는 이유가 범죄행위에 관한 것임을 피고인이 충분히 알고 있었다고 보이는 경우에는 신분증을 제시하지 않았다고 하여 그 불심검문이 위법한 공무집행이라고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직무질문의 적법절차(中 신분증 제시의무)와 그 예외
지문은 이러한 경우에도 신분증 미제시만으로 위법하다고 하므로 본 지문 → 옳지 않음.
② 옳지 않음 — 노역장유치 형집행장 구인에는 제72조가 준용되지 않는다
대법원 2013. 9. 12. 선고 2012도2349 판결(판결요지 [1])
… 형집행장의 집행에 관하여는 구속의 사유에 관한 형사소송법 제70조나 구속이유의 고지에 관한 형사소송법 제72조가 준용되지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 노역장유치 형집행장 구인과 형사소송법 제70조·제72조의 준용 ✗
형집행장의 집행에 준용되는 '피고인의 구속에 관한 규정'은 '구속영장의 집행에 관한 규정'을 의미할 뿐이므로, 구속사유(제70조)·구속이유 고지(제72조)는 준용되지 않는다. 지문은 제72조가 준용된다고 하므로 본 지문 → 옳지 않음.
③ 옳지 않음 — 진정성립에 대한 진술거부권 행사는 제314조 진술불능이 아니다
대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결(판결요지 [2])
… 피고인이 증거서류의 진정성립을 묻는 검사의 질문에 대하여 진술거부권을 행사하여 진술을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거서류 진정성립에 대한 진술거부권 행사와 형사소송법 제314조의 '진술할 수 없는 때' ✗
진술거부권의 행사는 제314조의 진술불능 사유가 아니다. 지문은 이에 해당한다고 하므로 본 지문 → 옳지 않음.
이 판례(2012도16001)는 제3회 형사법 32번에서도 출제되었습니다.
④ 옳음 — 구속피의자가 조사실 출석을 거부하면 구속영장의 효력으로 구인할 수 있다 (정답)
대법원 2013. 7. 1.자 2013모160 결정(판결요지)
… 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석을 거부한다면 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수사기관의 출석요구에 불응하는 구속피의자에 대한 구인과 피의자신문의 적법성 요건
구속영장은 공판정 출석·형 집행의 담보뿐 아니라 구속기간 내 피의자신문을 위한 구인의 효력도 포함하므로, 조사실 출석을 거부하는 구속피의자를 구인할 수 있다(다만 신문 전 진술거부권 고지 등 임의수사 원칙은 지켜야 한다). 본 지문 → 옳음 (정답).
이 판례(2013모160)는 제4회 형사법 20번에서도 출제되었습니다.
⑤ 옳지 않음 — 통관검사의 우편물 개봉은 행정조사로서 영장이 필요 없다
대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7718 판결(판결요지)
… 우편물 통관검사절차에서 이루어지는 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 … 행정조사의 성격을 가지는 것으로서 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없으므로, 압수·수색영장 없이 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등 검사가 진행되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 우편물 통관검사절차의 개봉·시료채취·성분분석은 행정조사：압수·수색영장 없이 가능
통관검사절차의 우편물 개봉은 행정조사이므로 영장 없이 개봉해도 위법하지 않다. 지문은 영장 없는 개봉이 위법하다고 하므로 본 지문 → 옳지 않음.
이 판례(2013도7718)는 제4회 형사법 26번·제13회 형사법 22번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ④(구속영장의 효력에 의한 조사실 구인)이다. ①(신분증 미제시 예외)·②(형집행장에 제72조 부준용)·③(진술거부권 행사는 제314조 진술불능 아님)·⑤(통관검사 개봉은 행정조사)는 모두 옳지 않다. 따라서 정답은 4번이다.