제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 9번
문제
강간과 추행의 죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 호프집 업주가 아르바이트 구인 광고를 보고 연락한 면접자를 채용을 빌미로 자신의 주점으로 불러내어 추행한 경우, 채용전(前) 단계에 해당하므로 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣상 업무상 위력에 의한 추행죄가 성립하지 않는다.
ㄴ. 강제추행죄는 경향범이므로 강제추행죄가 성립하기 위해서는 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 한다.
ㄷ. 피해자가 술·약물 등에 의해 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면, 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다.
ㄹ. 강간범이 강간행위 종료 전에 강도행위를 하고, 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도강간죄를 구성한다.
ㅁ. 추행의 고의로 상대방의 의사에 반하는 유형력을 행사하였으나 추행의 결과에 이르지 못한 때에는 강제추행미수죄가 성립하나, 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 ‘기습추행’의 경우에는 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있으면 추행의 결과에 이르지 못하더라도 강제추행죄의 기수가 성립한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㅁ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄱ, ㄴ, ㅁ)
쟁점
강간과 추행의 죄의 여러 국면을 묻는다. ㄱ 채용절차 단계에서의 업무상 위력에 의한 추행(성폭력처벌법 제10조 제1항), ㄴ 강제추행죄가 경향범인지(성적 목적의 요부), ㄷ 준강제추행죄의 심신상실·항거불능 상태의 의미, ㄹ 강간행위 계속 중 강도행위가 있는 경우의 강도강간죄, ㅁ 기습추행의 경우 미수의 성부가 논점이다. 옳지 않은 것을 모두 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 업무상 위력에 의한 추행죄(성폭력처벌법 제10조 제1항)의 '보호·감독을 받는 사람'에는 채용 절차에서 영향력의 범위 안에 있는 사람도 포함되므로, 채용 전 단계라도 성립할 수 있다
대법원 2020. 7. 9. 선고 2020도5646 판결
'업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람'에는 직장 안에서 보호 또는 감독을 받거나 사실상 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 사람뿐만 아니라 채용 절차에서 영향력의 범위 안에 있는 사람도 포함된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 업무상 위력 등에 의한 추행(성폭법 제10조 제1항)의 보호·감독받는 사람과 위력의 의미：채용절차 영향력 포함
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 성폭력처벌법 제10조 제1항의 '보호·감독을 받는 사람'은 이미 고용된 사람에 한정되지 않고 채용 절차에서 영향력의 범위 안에 있는 사람도 포함한다(2020도5646). 따라서 호프집 업주가 아르바이트 구인 광고를 보고 연락한 면접자를 채용을 빌미로 불러내어 추행하였다면, 비록 채용 전 단계라도 업무상 위력에 의한 추행죄가 성립할 수 있다. 지문은 채용 전 단계라는 이유로 성립하지 않는다고 하여 옳지 않다. 이 판례(2020도5646)는 제14회 형사법 제18번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 옳지 않음 — 강제추행죄는 경향범이 아니므로, 그 성립에 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다
대법원 2015. 12. 10. 선고 2015도9517 판결
강제추행죄가 성립하기 위하여 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 강제추행죄는 피해자의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 죄로서, 그 성립에는 추행의 고의가 있으면 충분하고 행위자에게 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적(성적 경향)까지 있을 것을 요하지 않는다(즉 경향범이 아니다, 2015도9517). 따라서 보복이나 모욕 등 다른 동기에서 추행한 경우에도 강제추행죄가 성립할 수 있다. 지문은 강제추행죄가 경향범이어서 성적 동기·목적이 필요하다고 하여 옳지 않다.
ㄷ. 옳음 — 피해자가 술·약물 등에 의해 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그로 인해 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면, 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다
대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결(판결요지 [2])
준강간죄에서 '심신상실'이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, '항거불능'의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 준강간·준강제추행죄의 심신상실·항거불능：완전히 의식을 잃지 않았더라도 술·약물로 정상적 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태이면 해당(알코올 블랙아웃과 패싱아웃의 구별)
본 지문 → 옳음.
근거: 준강간죄·준강제추행죄의 '심신상실'은 성적 행위에 대한 정상적 판단능력이 없는 상태를, '항거불능'은 심신상실 이외의 원인으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 판례는 피해자가 완전히 의식을 잃지 않았더라도 술·약물 등의 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 이에 해당한다고 본다(2018도9781, 알코올 블랙아웃과 패싱아웃의 구별). 지문은 옳다.
ㄹ. 옳음 — 강간범이 강간행위의 종료 전, 즉 실행행위의 계속 중에 강도행위를 하고 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도강간죄를 구성한다
대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도9630 판결
강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐이지만, 강간행위의 종료 전 즉 그 실행행위의 계속 중에 강도의 행위를 할 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 형법 제339조에 정한 강도강간죄를 구성한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강간 실행행위 계속 중 재물 강취：강도강간죄·특수강도강간죄의 성립
본 지문 → 옳음.
근거: 강간이 종료된 후에 비로소 강도의 범의를 일으켜 재물을 강취하면 강간죄와 강도죄의 경합범에 그치지만, 강간행위의 종료 전 실행행위의 계속 중에 강도행위를 하면 그 시점에 강도의 신분을 취득하므로 그 뒤 그 자리에서 강간행위를 계속하면 '강도가 사람을 강간한 때'에 해당하여 강도강간죄(형법 제339조)를 구성한다(2010도9630). 지문은 옳다. 이 판례(2010도9630)는 제7·8·11회 형사법에서도 출제된 빈출 판례입니다.
ㅁ. 옳지 않음 — 폭행행위 자체가 추행행위인 이른바 '기습추행'의 경우에도, 유형력을 행사하여 실행에 착수하였으나 추행의 결과에 이르지 못한 때에는 강제추행미수죄가 성립할 수 있다
대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980 판결
추행의 고의로 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사, 즉 폭행행위를 하여 실행행위에 착수하였으나 추행의 결과에 이르지 못한 때에는 강제추행미수죄가 성립하며, 이러한 법리는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 '기습추행'의 경우에도 마찬가지로 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기습추행에서 강제추행죄의 실행의 착수와 미수
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 기습추행의 경우에도 추행의 고의로 상대방의 의사에 반하는 유형력을 행사하여 실행에 착수하였으나 추행의 결과(신체 접촉에 의한 추행)에 이르지 못하면 강제추행미수죄가 성립한다(2015도6980. 예: 뒤에서 껴안으려다 피해자가 돌아보며 소리쳐 껴안지 못한 경우 미수). 즉 기습추행이라고 하여 유형력의 행사만 있으면 언제나 기수가 되는 것이 아니라, 추행의 결과에 이르지 못하면 미수에 그친다. 지문은 기습추행의 경우 유형력의 행사가 있으면 추행의 결과에 이르지 못하더라도 언제나 강제추행죄의 기수가 성립한다고 하여 옳지 않다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㅁ이므로 정답은 4번이다. ㄱ(채용 절차의 영향력 범위에 있는 사람도 업무상 위력에 의한 추행죄의 보호대상이므로 채용 전 단계라도 성립, 2020도5646), ㄴ(강제추행죄는 경향범이 아니어서 성적 동기·목적을 요하지 않음, 2015도9517), ㅁ(기습추행도 추행의 결과에 이르지 못하면 미수, 유형력 행사만으로 언제나 기수가 되는 것은 아님, 2015도6980)은 옳지 않다. 반면 ㄷ(완전히 의식을 잃지 않았더라도 정상적 판단·대응조절능력을 행사할 수 없으면 준강제추행죄의 심신상실·항거불능, 2018도9781)과 ㄹ(강간행위 계속 중 강도행위 후 그 자리에서 강간을 계속하면 강도강간죄, 2010도9630)은 옳다.