제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 30번
문제
피의자신문조서에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대해 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인이 피의자신문조서에 기재된 것과 같은 내용으로 진술하였다는 취지로 증언하였더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다.
ㄴ. 공동피고인이 아닌 공범에 관한 검사 작성의 피의자신문조서가 증거능력을 인정받기 위해서는 피고인이 위 공범에 대한 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않는 이상, 그 공범이 현재의 사건에 증인으로 출석하여 그 서류의 성립의 진정을 인정하여야 한다.
ㄷ. 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 ｢형사소송법｣ 제314조가 적용되지 않는다.
ㄹ. 절도범과 장물범이 공동피고인으로 기소된 경우, 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서가 증거능력을 인정받기 위해서는 공동피고인의 증언에 의하여 그 성립의 진정이 인정되어야 한다.
ㅁ. 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립이 진정함을 인정하는 진술을 하고, 그 피의자신문조서에 대하여 증거조사가 완료되었다면, 절차적 안정성을 위해 진술의 취소는 허용될 수 없다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ○ ㄴ○ ㄷ○ ㄹ○ ㅁ×)
쟁점
공범에 대한 피의자신문조서의 증거능력(사법경찰관 작성·검사 작성), 공범에 대한 형사소송법 제314조의 적용, 검사 작성 피고인 피신조서의 성립진정 인정 진술의 번복.
⚠️ 법령 개정 유의: 본 문제는 2019년 출제로 구 형사소송법을 전제로 한다. 2020. 2. 4. 개정(2022. 1. 1. 시행)된 형사소송법 제312조 제1항은 검사 작성 피의자신문조서도 “그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여” 증거로 할 수 있도록 하여, 사법경찰관 작성 피신조서(제3항)와 동일한 ‘내용인정’ 요건으로 통일하였다. 따라서 아래 ㄴ·ㄹ의 결론(검사 작성 피신조서를 성립의 진정 인정만으로 증거능력을 인정)은 현행법상으로는 달라진다(현재는 내용인정 필요).
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 사법경찰관 작성 공범 피신조서는 당해 피고인이 내용을 부인하면 증거능력 부정
대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도9367 판결(취지)
형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되므로, 그 공범이 법정에서 같은 내용으로 진술하였더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제312조 – 사법경찰관 작성의 피의자신문조서 (3)
본 지문 → 옳다(사법경찰관 작성 피신조서는 개정 전·후 모두 ‘내용인정’ 요건).
ㄴ. ○(출제 당시) — 검사 작성 공범 피신조서는 부동의 시 그 공범의 법정 성립진정 인정 필요(구법)
출제 당시 구 형사소송법 제312조 제1항·제4항에 의하면, 공동피고인이 아닌 공범에 관한 검사 작성 피신조서가 증거능력을 인정받기 위해서는, 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 이상 그 공범이 증인으로 출석하여 서류의 성립의 진정을 인정하여야 하였다.
본 지문 → 옳다(출제 당시 기준). ※ 현행 제312조 제1항에서는 피고인의 내용인정이 요구되므로 결론이 달라진다.
ㄷ. ○ — 공범인 다른 피의자에 대한 (검사 이외의 수사기관 작성) 피신조서에는 제314조가 적용되지 않음
대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결
검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 피의자신문조서는, 그 피의자의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 내용을 부인하면 증거능력이 부정되며, 이러한 피신조서에 대하여는 사망 등을 이유로 예외적으로 증거능력을 인정하는 제314조가 적용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제314조 – 사법경찰관 작성의 피의자신문조서
본 지문 → 옳다.
ㄹ. ○(출제 당시) — 부동의한 검사 작성 공동피고인 피신조서는 공동피고인의 증언으로 성립진정 인정(구법)
절도범과 장물범이 공동피고인으로 기소된 경우(서로 공범 아님), 피고인이 증거로 함에 동의하지 않은 검사 작성의 공동피고인에 대한 피신조서는, 출제 당시 구법상 그 공동피고인의 증언에 의하여 성립의 진정이 인정되어야 증거능력이 인정되었다.
본 지문 → 옳다(출제 당시 기준). ※ 현행 제312조 제1항에서는 내용인정이 요구된다.
ㅁ. ✗ — 성립진정 인정 진술도 ‘중대한 하자 + 무귀책’이면 증거조사 완료 후에도 취소 가능
대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도7760 판결
피고인이 검사 작성 피의자신문조서의 성립의 진정함을 인정하는 진술을 하였더라도 증거조사가 완료되기 전에는 이를 번복할 수 있고, 증거조사가 완료된 뒤에는 그 번복만으로 이미 인정된 증거능력이 당연히 상실되는 것은 아니나, 성립의 진정을 인정한 최초의 진술에 그 효력을 유지하기 어려운 중대한 하자가 있고 그에 관하여 진술인에게 귀책사유가 없는 경우에 한하여 예외적으로 증거조사 완료 후에도 그 진술을 취소할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 검사 작성 피의자신문조서의 성립진정 인정 진술을 증거조사 완료 후 번복한 경우의 효과
본 지문 → 옳지 않음. ‘절차적 안정성을 위해 (증거조사 완료 후에는) 취소가 허용될 수 없다’고 단정한 부분이 틀렸다(예외적으로 취소가 허용된다).
결론
정답은 1번. ㅁ만 옳지 않다(증거조사 완료 후에도 중대한 하자·무귀책이면 성립진정 인정 진술을 취소할 수 있다). 다만 ㄴ·ㄹ은 구법을 전제로 한 것으로, 현행 제312조 제1항에서는 검사 작성 피신조서도 내용인정을 요한다는 점을 반드시 함께 기억할 것.