제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 31번
문제
뇌물 수수자 甲과 뇌물 공여자 乙에 대한 뇌물 사건을 수사하던 검사는 乙의 동창생 丙을 참고인으로 불러 “乙이 ‘甲에게 뇌물을 주었다’고 내게 말했다.”라는 취지의 진술을 확보하고 甲과 乙을 공동피고인으로 기소하였다.
그러나 공판정에 증인으로 출석한 丙은 일체의 증언을 거부하였고, 오히려 그 동안 일관되게 범행을 부인하던 乙이 심경의 변화를 일으켜 뇌물공여 혐의를 모두 시인하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 丙이 정당하게 증언거부권을 행사했다면, 丙에 대한 진술조서는 증거능력이 인정된다.
- ② 丙에 대한 진술조서 중 ‘甲에게 뇌물을 주었다’는 부분은 甲의 혐의에 대해서는 증거능력이 인정된다.
- ③ 乙이 공판정에서 한 자백은 丙에 대한 진술조서로 보강할 수 있다.
- ④ 乙이 공판정에서 한 자백은 甲의 혐의에 대해서는 유죄 인정의 증거가 될 수 없다.
- ⑤ 소송절차가 분리되면 乙은 甲에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
뇌물수수자 甲·공여자 乙(공동피고인)과 참고인 丙이 얽힌 사안에서 ① 정당하게 증언거부한 참고인 진술조서의 증거능력(형소 §314), ② 조서 속 타인진술(재전문)의 증거능력, ③ 공동피고인 법정자백의 보강증거 적격, ④ 공범인 공동피고인 법정진술의 증거능력, ⑤ 소송절차 분리 시 공범인 공동피고인의 증인적격을 묻는다.
근거 법령
형사소송법 제314조(증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제314조
형사소송법 제146조(증인의 자격) 법원은 법률에 다른 규정이 없으면 누구든지 증인으로 신문할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제146조
각 지문 검토
① ✗ — 정당한 증언거부는 §314 '진술할 수 없는 때'가 아니어서 진술조서 증거능력 부정
대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결(판결요지 [다수의견])
"수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다. … 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우와 마찬가지로 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제314조 –정당한 이유 없는 증언거부 · 표준판례: 증인의 정당 사유 없는 증언거부 + 피고인의 증언거부 상황 초래 = 형소 §314 적용 ○
이미 대법원 2012. 5. 17. 2009도6788 전합이 정당한 증언거부는 §314 부적용임을 선언하였고, 위 2018도13945 전합은 정당하지 않은 증언거부에까지 그 법리를 확장하였다. 丙이 정당하게 증언거부한 본 사안은 당연히 §314 예외에 해당하지 않으므로 丙 진술조서는 증거능력이 없다. 본 지문은 옳지 않다.
이 법리(정당한 증언거부와 §314)는 제15회 형사법 제26번, 제13회 제23번, 제11회 제14번에서도 반복 출제되었습니다.
② ✗ — 조서 속 乙의 진술(재전문)은 甲 사건에 대하여 증거능력 없음
丙에 대한 검사 작성 진술조서는 피고인 아닌 자(丙)의 진술을 기재한 조서(형소 §312④)인데, 그 안의 "乙이 '甲에게 뇌물을 주었다'고 내게 말했다"는 부분은 乙의 진술을 다시 丙이 전한 재전문이다. 甲이 증거로 함에 동의하지 않은 이상 §312④의 요건(원진술자 丙의 성립의 진정 인정 + 甲의 반대신문)이 충족되어야 하나 丙은 증언을 거부하였고, ①에서 본 대로 §314의 예외도 적용되지 않는다. 따라서 甲의 혐의에 대하여도 증거능력이 인정되지 않는다. 본 지문은 옳지 않다.
③ ✗ — 증거능력 없는 丙 진술조서는 보강증거가 될 수 없음
보강증거는 그 자체로 증거능력이 있어야 한다. 丙 진술조서는 ①에서 본 대로 증거능력이 없으므로 乙의 공판정 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다. 본 지문은 옳지 않다.
④ ✗ — 공범인 공동피고인의 법정진술은 다른 공동피고인에 대해 증거능력 있음
공범인 공동피고인 乙이 공판정에서 한 진술은 당해 피고인 甲이 직접 반대신문할 수 있어 甲에 대한 관계에서 증거능력이 인정된다(별도의 증인신문 절차 불요). 따라서 乙의 법정자백은 甲의 혐의에 대한 유죄 인정의 증거가 될 수 있다. "될 수 없다"는 본 지문은 옳지 않다.
⑤ ○ — 소송절차가 분리되면 공범인 공동피고인은 증인이 될 수 있음 (정답)
대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결(판결요지 [1])
"공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범인 공동피고인의 증인적격
소송절차가 분리되면 乙은 피고인의 지위에서 벗어나 甲에 대한 공소사실에 관하여 증인적격을 가진다. 본 지문은 옳다(정답).
이 판례(공범인 공동피고인의 증인적격)는 제15회 형사법 제23·27번, 제12회 제24번, 제11회 제14번, 제10회 제31·35번에서도 출제된 빈출 법리입니다.
결론
정답은 ⑤번. 정당한 증언거부 → §314 부적용(2018도13945 전합)이 ①②③의 공통 함정이고, 공범인 공동피고인은 절차 분리 전에는 증인 ✗·법정진술은 증거능력 ○, 절차 분리 후에는 증인 ○라는 점이 핵심이다.