제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 32번
문제
甲은 종중으로부터 명의신탁된 시가 10억 원 상당의 임야에 대하여 ㉠ 2013. 7. 3. 자신의 채무를 담보하기 위하여 A에게 채권최고액 2억 원의 근저당권을 임의로 설정하여 주었고, ㉡ 2018. 7. 4. 다시 B에게 이를 임의매도하고 대금 8억 원을 받아 소비하였다. 甲은 ㉠, ㉡죄의 경합범으로 기소된 후 제1심에서 전부 유죄로 인정되어 징역 2년을 선고받았다.
이에 甲만 무죄라는 취지로 항소하였다. 항소심 법원은 ㉠죄에 대하여는 무죄를 선고하고, ㉡죄에 대하여는 유죄로 인정하여 징역 2년을 선고하였다. 검사는 ㉠부분에 대하여만 상고하였고 대법원은 ㉠죄도 유죄라고 판단하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ㉠행위는 횡령죄를 구성한다.
ㄴ. ㉡행위는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 구성한다.
ㄷ. ㉠, ㉡죄에는 1개의 형이 선고되어야 하므로 대법원은 ㉠, ㉡죄 전부에 대하여 파기 환송하여야 한다.
ㄹ. 환송받은 법원은 상고심 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 ㉠죄 부분을 유죄로 판단하여야 한다.
ㅁ. 환송받은 법원은 ㉠죄 부분을 유죄로 판단하더라도 형을 선고하지 아니한다는 주문을 선고하여야 한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
정답
2번
해설
정답: ②번 (ㄱ○, ㄴ○, ㄷ×, ㄹ○, ㅁ○)
쟁점
종중으로부터 명의신탁받은 임야에 ㉠ 근저당권을 설정하고 ㉡ 다시 매도한 사례에서, 경합범의 일부상소·파기환송에 관한 종합 문제. ㄱ ㉠ 근저당설정의 횡령죄 성립, ㄴ ㉡ 매도의 특경법위반(횡령)죄 성립, ㄷ 일부상소 시 파기 범위, ㄹ 환송판결의 기속력, ㅁ 환송 후 원심의 형 선고 방식.
근거 법령
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조(종중, 배우자 및 종교단체에 대한 특례) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 조세 포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 제4조부터 제7조까지 및 제12조제1항부터 제3항까지를 적용하지 아니한다. 1. 종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중 외의 자의 명의로 등기한 경우 …
— 국가법령정보센터 · 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음(○) — 종중 명의신탁은 부동산실명법 제8조에 의해 유효하므로 수탁자의 근저당권 설정은 횡령죄를 구성한다
본 지문 → 옳음(○).
근거: 종중이 그 소유 부동산을 종원 등에게 명의신탁한 경우는 부동산실명법 제8조의 특례에 의하여(조세포탈·강제집행면탈·법령상 제한 회피 목적이 없는 한) 유효하다. 유효한 명의신탁에서 수탁자 甲은 종중의 부동산을 보관하는 자(형법 제355조 제1항의 '타인의 재물을 보관하는 자')이므로, 종중의 승낙 없이 ㉠ 근저당권을 임의로 설정한 행위는 횡령죄를 구성한다. (무효인 양자간 명의신탁에서 횡령죄를 부정한 대법원 2016도18761 전원합의체 판결은 종중 명의신탁과 같은 유효한 명의신탁에는 적용되지 않는다.) 지문은 옳다.
ㄴ. 옳음(○) — ㉡ 매도행위는 ㉠ 근저당설정과 별개의 횡령죄로서 특정경제범죄가중처벌법위반(횡령)죄를 구성한다
대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결
타인의 부동산을 보관 중인 자가 … 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 … 해당 부동산을 매각함으로써 … 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시켰다면 … 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보관자의 이중처분행위의 죄책
본 지문 → 옳음(○).
근거: ㉠ 근저당설정으로 횡령이 기수에 이른 뒤 ㉡ 매도로 새로운 법익침해의 결과를 발생시켰으므로 ㉡ 매도는 별개의 횡령죄를 구성한다. 매도로 인한 횡령의 이득액은 임야 시가(10억 원) 상당으로 5억 원 이상이므로 특정경제범죄가중처벌법위반(횡령)죄가 성립한다. 지문은 옳다.
이 판례(2010도10500 전합)는 제15회 형사법 제38번·제14회 형사법 제2번·제5회 형사법 제26번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 옳지 않음(×) — 경합범 중 검사가 무죄부분(㉠)만 상고하였으므로 대법원은 ㉠ 부분만 파기하여야 한다
대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결
경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 한 경우 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상고기간이 지남으로써 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 경합범의 일부상소에 따른 상소심의 심판범위
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 항소심이 ㉠ 무죄·㉡ 유죄로 주문을 나누어 선고하였고 검사가 ㉠ 부분만 상고하였으므로, 상고하지 않은 ㉡ 유죄 부분은 분리확정되고 상고심의 심판대상은 ㉠ 부분뿐이다. 따라서 대법원은 ㉠ 부분만 파기하여야 하고 ㉠·㉡ 전부를 파기환송할 것은 아니다. 지문은 옳지 않다.
ㄹ. 옳음(○) — 환송받은 법원은 상고심 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 없는 한 ㉠죄를 유죄로 판단하여야 한다
대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다87757 판결(환송판결의 기속력)
파기환송판결의 기속력이라 함은 사건을 환송받은 법원은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다는 것으로서 … 그 심리 과정에서 … 상고법원의 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생긴 때에는 환송판결의 기속력은 미치지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 환송판결의 기속력： 적용범위
본 지문 → 옳음(○).
근거: 상고법원의 파기환송판결은 그 파기이유로 한 법률상·사실상 판단에 관하여 환송받은 법원을 기속한다(법원조직법 제8조). 따라서 환송받은 법원은 상고심 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 ㉠죄를 유죄로 판단하여야 한다. 지문은 옳다.
ㅁ. 옳음(○) — 환송 후 원심은 ㉠죄를 유죄로 인정하더라도 형을 선고하지 아니한다는 주문을 선고하여야 한다
본 지문 → 옳음(○).
근거: ㉠와 ㉡는 형법 제37조 전단의 경합범으로서 동시에 판결하여 하나의 형을 선고하였어야 할 관계인데, 검사가 ㉠ 부분만 상고하여 ㉡ 유죄 부분(징역 2년)이 이미 분리확정되었다. 따라서 환송 후 원심이 ㉠죄를 유죄로 인정하더라도, 경합범에 대하여 이미 하나의 형이 선고·확정된 이상 ㉠죄에 대하여 다시 형을 선고할 수는 없으므로, ㉠죄에 대하여는 유죄로 판단하되 '형을 선고하지 아니한다'는 주문을 선고하여야 한다. 지문은 옳다.
결론
옳은 것과 옳지 않은 것을 바르게 조합한 것은 ②번이다. ㄱ(종중 명의신탁은 유효 → 근저당설정 횡령 ○)·ㄴ(매도는 별개의 특경법 횡령 ○)·ㄹ(환송판결의 기속력 ○)·ㅁ(분리확정으로 형 선고 불가 → 형을 선고하지 아니함 ○)은 옳고, ㄷ(검사가 무죄부분만 상고 → ㉠ 부분만 파기)은 옳지 않다.