제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 33번
문제
다음 중 전문증거에 해당하는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 건축허가를 둘러싼 A의 알선수재사건에서 “건축허가 담당공무원에게 내(B)가 사례비 2,000만 원을 주기로 A와 상의하였다.”라는 B의 증언
ㄴ. 휴대전화기에 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 C에 대한 공소사실의 유죄증거로 C의 휴대전화기에 저장된 위와 같은 내용의 문자정보
ㄷ. 횡령죄로 기소된 D의 의뢰를 받은 변호사가 작성하여 D에게 이메일로 전송한 ‘법률의견서’를 출력한 사본
ㄹ. 반국가단체로부터 지령을 받고 국가기밀을 탐지·수집하였다는 공소사실로 기소된 E의 컴퓨터에 저장된 국가기밀문건
ㅁ. F가 한 진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우, F의 진술을 내용으로 하는 G의 진술
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄷ, ㅁ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
어떤 증거가 전문증거(요증사실이 원진술 내용의 진실성)인지, 아니면 본래증거(그 존재·행위 자체가 요증사실)인지를 다섯 사례로 구별하는 문제이다. 전문증거에 해당하는 것(ㄷ·ㅁ)을 모두 고르면 정답이다.
근거 법령
형사소송법 제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한) 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제310조의2
각 지문 검토
ㄱ. 전문증거가 아님 — 자신이 경험한 사실을 진술하는 본래증거
대법원 2018. 5. 15. 선고 2017도19499 판결(판결요지)
타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 정해진다. 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전문증거의 개념 (2) - 요증사실과의 관계
B가 'A와 사례비 2,000만 원을 주기로 상의하였다'고 한 증언은, 전해 들은 것이 아니라 B 자신이 직접 경험한 사실(A와의 상의)을 법정에서 진술하는 것이므로 본래증거이다. 본 지문 → 전문증거가 아님.
ㄴ. 전문증거가 아님 — 문자정보 자체가 범행의 직접 수단인 본래증거
대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도2556 판결(판결요지 [2])
… 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우, 그 문자정보는 범행의 직접적인 수단이고 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않으므로, 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전문증거의 개념 (1) - 진술대체물
C의 휴대전화기에 저장된 협박·불안감 유발 문자정보는 그 존재 자체가 범행의 직접적인 수단이어서 본래증거이다. 본 지문 → 전문증거가 아님.
ㄷ. 전문증거에 해당 — 변호사가 작성한 법률의견서 사본
대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결(판결요지)
… 위 법률의견서는 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건으로서 실질에 있어서 형사소송법 제313조 제1항에 규정된 '피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류'에 해당하는데, 공판준비 또는 공판기일에서 작성자 또는 진술자인 변호사의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 아니하였으므로 위 규정에 의하여 증거능력을 인정할 수 없고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 압수된 변호사 법률의견서의 증거능력：적법 압수라 위법수집 ✗이나 §313 진정성립 증명 없으면 증거능력 ✗(작성 변호사가 §149 증언거부)
변호사가 작성해 D에게 전송한 법률의견서를 출력한 사본은 그 기재 내용의 진실성이 문제되는 진술증거이므로 형사소송법 제313조 제1항의 요건을 갖추어야 하는 전문증거이다. 본 지문 → 전문증거에 해당.
ㄹ. 전문증거가 아님 — 국가기밀문건의 존재 자체가 요증사실인 본래증거
대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결(판결이유 '마. 전문법칙의 적용')
… 정보저장매체에 기억된 문자정보의 내용의 진실성이 아닌 그와 같은 내용의 문자정보가 존재하는 것 자체가 증거로 되는 경우에는 전문법칙이 적용되지 아니한다. … 반국가단체로부터 지령을 받고 국가기밀을 탐지·수집하였다는 공소사실과 관련하여 … 탐지·수집하여 취득한 국가기밀이 문건의 형태로 존재하는 경우 … 에는, 문건 내용의 진실성이 문제 되는 것이 아니라 그러한 내용의 문건이 존재하는 것 자체가 증거가 되는 것으로서, 위와 같은 공소사실에 대하여는 전문법칙이 적용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가기밀문건 등 그 존재 자체가 요증사실인 경우：전문법칙 부적용(본래증거)
E의 컴퓨터에 저장된 국가기밀문건은 그 문건에 기재된 내용의 진실성이 요증사실인 것이 아니라, 그러한 국가기밀문건을 탐지·수집하여 소지하고 있다는 사실 자체가 요증사실이므로 본래증거(증거물)이지 전문증거가 아니다. 본 지문 → 전문증거가 아님.
이 판례(2013도2511)는 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㅁ. 전문증거에 해당 — 원진술 내용이 요증사실인 전문진술
대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결(판결요지 [1])
형사소송법 제316조 제2항에 의하면 피고인 아닌 자의 … 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제316조 –전문진술 (1)
F의 진술 내용인 사실이 요증사실인 경우, 그 F의 진술을 전해 들은 G가 이를 법정에서 진술하는 것은 원진술의 내용의 진실성이 문제되는 전문진술이므로 전문증거에 해당한다(형사소송법 제316조 제2항). 본 지문 → 전문증거에 해당.
결론
전문증거에 해당하는 것은 ㄷ(법률의견서 사본)·ㅁ(전문진술)이다. ㄱ(자기 경험 진술)·ㄴ(문자정보)·ㄹ(국가기밀문건)은 그 존재 자체가 요증사실인 본래증거이다. 따라서 정답은 3번(ㄷ, ㅁ)이다.