제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 34번
문제
甲은 주간에 A의 집에 들어가 자전거 1대를 절취(㉠)하여 가던 중 귀가하던 A에게 2018. 9. 1. 15:00에 체포되었다. 같은 날 15:30 甲을 지체 없이 인수받은 사법경찰관 P는 진술거부권을 고지하지 않고 질문하여 甲으로부터 ㉠은 물론 며칠 전 길에 세워 둔 B의 자전거 1대를 절취(㉡)하였다는 사실도 자백 받았다. 경찰서에 도착한 P는 甲에게 진술거부권을 고지한 후 신문하였고, 甲의 ㉠, ㉡에 관한 자백이 담긴 신문조서를 작성하였다. P는 검사 S에게 甲에 대한 구속영장을 신청하였고, S는 법원에 2018. 9. 3. 15:15 영장을 청구하였다.
만약 위 혐의사실에 관한 공판심리 중 甲에게 절도의 상습성이 인정되었다고 할 때, 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲에게는 상습절도죄 외에 주거침입죄가 별도로 성립한다.
ㄴ. 甲이 ㉠, ㉡ 이후에 범한 절도죄로 이미 유죄판결을 받고 확정되었다면, 법원은 면소판결을 하여야 한다.
ㄷ. S의 구속영장청구는 현행범이 체포된 때로부터 48시간이 경과한 시점에 이루어진 것으로 법원은 이를 기각하여야 한다.
ㄹ. 甲이 제1심에서 변호인의 조력을 받고 진술거부권을 고지 받은 상태에서 ㉠, ㉡죄에 대하여 다시 자백하는 등 인과관계가 희석되었다고 하더라도 그 법정자백은 증거능력을 부여받을 수 없다.
ㅁ. 甲의 ㉠행위가 일몰 후에 행해졌더라면 甲의 ㉠, ㉡행위는 포괄하여 상습야간주거침입절도죄가 성립한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
정답
1번
해설
정답: ①번 (ㄱ○ ㄴ✗ ㄷ✗ ㄹ✗ ㅁ○)
쟁점
주간 주거침입 절도(㉠)·길가 자전거 절도(㉡)에 상습성이 인정된 사안에서 ① 상습절도와 주거침입죄의 죄수, ② 상습범 일부 확정판결의 기판력, ③ 사인(私人)의 현행범체포 후 구속영장 청구기간 48시간의 기산점, ④ 진술거부권 불고지 자백을 기초로 한 법정 재자백의 증거능력, ⑤ ㉠이 야간이었을 경우의 죄수를 묻는다.
근거 법령
형사소송법 제213조 제1항 검사 또는 사법경찰관리 아닌 자가 현행범인을 체포한 때에는 즉시 검사 등에게 인도하여야 한다. 제213조의2·제200조의2 제5항 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제213조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 주간 주거침입 후 절도는 상습절도와 별도로 주거침입죄 성립
상습절도(형법 §332, §329)에서 주간 주거침입은 그 구성요건에 포함되지 않으므로(야간주거침입절도 §330과 달리) 주거침입죄가 별도로 성립한다.
— 표준판례: 상습절도와 주거침입의 관계 (※ 특가법 §5의4 ⑥ 상습절도에서는 수단인 주거침입이 흡수되어 별도로 성립하지 않는다 — 표준판례와 구별)
본 지문은 옳다.
ㄴ. ✗ — 단순절도 확정판결의 기판력은 상습절도에 미치지 않음
대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결
상습범으로 유죄의 확정판결을 받은 경우 그 기판력은 사실심 판결선고 전의 같은 습벽 범행에 미치나, 단순일죄로 처단된 확정판결의 기판력은 그 이전에 범한 상습범행에 미치지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상습범의 일부 확정판결과 기판력：상습범으로 처단된 경우에 한정
㉠·㉡ 이후에 범한 단순 절도죄로 확정판결을 받았더라도 그 기판력은 ㉠·㉡(상습절도)에 미치지 않으므로 면소판결을 할 수 없다. 본 지문은 옳지 않다.
이 법리(상습범 기판력의 범위)는 제13회 형사법 제3번, 제12회 제23번, 제9회 제11·32번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ✗ — 사인의 현행범체포 시 48시간 기산점은 '검사 등이 인도받은 때'
대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결(판결요지 [2])
"검사 등이 아닌 이에 의하여 현행범인이 체포된 후 불필요한 지체 없이 검사 등에게 인도된 경우 위 48시간의 기산점은 체포시가 아니라 검사 등이 현행범인을 인도받은 때라고 할 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형사소송법 제4조 제1항의 '현재지'의 의미
피해자 A(사인)가 15:00에 甲을 현행범체포하여 15:30에 사법경찰관 P에게 인도하였으므로 48시간의 기산점은 인도받은 15:30이고, 그 만료시점은 2018. 9. 3. 15:30이다. 검사 S의 영장청구(9. 3. 15:15)는 48시간 이내여서 적법하므로 법원이 이를 기각할 것이 아니다. 본 지문은 옳지 않다.
이 판례(소말리아 해적 사건)는 제15회 형사법 제31번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ✗ — 진술거부권 불고지 자백 후의 법정 재자백은 인과관계 희석 시 증거능력 인정
대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결(판결요지 [3])
"제1심 법정에서의 피고인의 자백은 진술거부권을 고지받지 않은 상태에서 이루어진 최초 자백 이후 40여 일이 지난 후에 변호인의 충분한 조력을 받으면서 공개된 법정에서 임의로 이루어진 것이[어서] … 예외적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 2차적 증거에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 차적 증거의 증거능력 및 그 판단 기준
甲이 제1심에서 변호인 조력을 받고 진술거부권을 고지받은 상태에서 다시 자백하여 인과관계가 희석되었다면 그 법정자백은 증거능력을 부여받을 수 있다. "부여받을 수 없다"는 본 지문은 옳지 않다.
ㅁ. ○ — ㉠이 야간이었다면 ㉠·㉡은 포괄하여 상습(야간주거침입)절도
㉠이 일몰 후(야간) 주거침입 절도였다면 야간주거침입절도(§330)에 해당하고, ㉡(단순절도 §329)과 함께 같은 절도 습벽의 발현으로서 상습절도(§332)의 포괄일죄가 된다. 본 지문은 옳다.
결론
정답은 ①번. 주간 주거침입은 상습절도와 별죄(ㄱ○), 단순절도 확정판결의 기판력은 상습절도에 미치지 않음(ㄴ✗), 사인 현행범체포의 48시간은 인도받은 때 기산(ㄷ✗), 진술거부권 불고지 자백도 인과관계 희석 시 법정 재자백은 증거능력 ○(ㄹ✗), ㉠ 야간이면 상습야간주거침입절도 포괄(ㅁ○)이 핵심이다.