제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 35번
문제
甲이 乙을 조수석에 태우고 자동차를 운전하고 가다가 부주의로 사람을 치고 나서 몹시 당황하자, 乙은 걱정 말라고 甲을 달랜 후 자동차를 정비소에 맡겨 사고의 흔적을 없애는 한편, 자신이 운전을 하다 사고를 낸 것이라고 경찰에 허위로 자수하였고 乙은 해당 범죄로 기소되었다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 乙이 자동차를 정비소에 맡겨 사고의 흔적을 없앤 것은 수사절차가 개시되기 전이므로 증거인멸죄가 성립하지 않는다.
- ② 乙이 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하는 등의 행위에 나아가지 않았다고 하더라도, 허위로 자수한 이상 위계공무집행방해죄가 성립한다.
- ③ 만약 甲과 乙이 사실혼관계에 있다면, 범인도피죄에서 친족간의 특례규정이 적용된다.
- ④ 만약 甲과 乙이 법률상 부부였다가 이혼하였더라도 甲은 친족관계에 있었던 자로 증언거부권이 있다.
- ⑤ 만약 乙이 유죄판결 확정 후 변심하여 숨겨두었던 사고 당시 甲이 운전하는 모습을 촬영한 사진을 증거로 제출하였다면, 재심사유로서 ‘증거가 새로 발견된 때’에 해당한다.
정답
4번
해설
정답: ④번
쟁점
甲의 교통사고 후 동승자 乙이 사고 차량을 정비소에 맡겨 흔적을 없애고 자신이 운전했다고 허위자수한 사안에서 ① 수사개시 전 증거인멸죄의 성부, ② 적극적 증거조작 없는 허위자수와 위계공무집행방해죄, ③ 사실혼관계와 범인도피죄 친족특례, ④ 이혼한 전 배우자의 증언거부권, ⑤ 재심사유로서 '증거가 새로 발견된 때'를 묻는다.
근거 법령
형법 제155조(증거인멸등) ① 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조 … 한 자는 5년 이하의 징역 … ④ 친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 본조의 죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다. 제151조(범인은닉과 친족간의 특례) ② 친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 전항의 죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제155조 · 형법 제151조
형사소송법 제148조(근친자의 형사책임과 증언거부) 누구든지 자기나 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언을 거부할 수 있다. 1. 친족 또는 친족관계가 있었던 자 …
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제148조
각 지문 검토
① ✗ — 수사개시 전이라도 '타인의 형사사건' 증거이면 증거인멸죄 성립
대법원 2003. 12. 12. 선고 2003도4533 판결(판결요지 [1])
"증거인멸죄에 관한 형법 제155조 제1항의 이른바 타인의 형사사건이란 인멸행위시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 범인도피죄·증거인멸죄의 '타인의 형사사건' 범위와 사실혼관계자의 친족 특례 부정
乙이 甲(타인)의 형사사건 증거인 사고 흔적을 없앤 것은 수사개시 전이라도 증거인멸죄가 성립한다(본 판례의 사실관계가 바로 이 사안과 같다). "성립하지 않는다"는 본 지문은 옳지 않다.
② ✗ — 적극적 증거조작 없는 허위자수만으로는 위계공무집행방해죄 불성립
대법원 1997. 2. 28. 선고 96도2825 판결(판결요지 [2])
"행정관청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 … 하였다면, 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 출원자의 위계에 의한 것이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위계공무집행방해죄의 '위계'와 허위 출원사유·소명자료 제출：행정청의 불충분한 심사에 기인한 경우 위계 부정
피의자·참고인이 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하는 데까지 나아가지 않고 단순히 허위진술·허위자수만 한 경우에는 수사기관의 불충분한 수사에 기인한 것이어서 위계공무집행방해죄가 성립하지 않는다(적극적 증거조작이 있어야 성립). "조작에 나아가지 않았어도 허위자수만으로 성립한다"는 본 지문은 옳지 않다.
③ ✗ — 사실혼관계자는 범인도피죄 친족특례의 '친족'이 아님
대법원 2003. 12. 12. 선고 2003도4533 판결(판결요지 [2])
"형법 제151조 제2항 및 제155조 제4항은 친족, 호주 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 범인도피죄, 증거인멸죄 등을 범한 때에는 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 사실혼관계에 있는 자는 민법 소정의 친족이라 할 수 없어 위 조항에서 말하는 친족에 해당하지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 범인도피죄·증거인멸죄의 '타인의 형사사건' 범위와 사실혼관계자의 친족 특례 부정
甲·乙이 사실혼관계라 하더라도 §151② 친족특례가 적용되지 않는다. 본 지문은 옳지 않다.
④ ○ — 이혼한 전 배우자는 '친족관계가 있었던 자'로서 증언거부권 있음 (정답)
형사소송법 제148조 제1호는 '친족 또는 친족관계가 있었던 자'를 증언거부권자로 규정한다. 甲·乙이 법률상 부부였다가 이혼하였더라도 甲은 乙과 친족관계에 있었던 자에 해당하므로, 乙의 형사사건에서 자신이 형사소추 등을 당할 염려가 있는 증언을 거부할 수 있다. 본 지문은 옳다(정답).
⑤ ✗ — 본인이 숨겨 두었던 증거의 제출은 '증거가 새로 발견된 때'가 아님
재심사유인 '증거가 새로 발견된 때'(형소 §420 제5호)는 재심청구인이 과실 없이 제출하지 못하였던 증거를 말한다. 乙이 스스로 숨겨 두었던 사진을 변심하여 제출하는 것은 새로 발견된 증거에 해당하지 않는다. 본 지문은 옳지 않다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제420조
결론
정답은 ④번. 수사 전이라도 타인 형사사건 증거이면 증거인멸죄(①✗), 적극적 증거조작 없는 허위자수는 위공방 ✗(②✗), 사실혼은 친족특례 ✗(③✗), 이혼한 전 배우자는 '친족관계가 있었던 자'로 증언거부권 ○(④○ 정답), 본인이 숨긴 증거는 재심의 새 증거 ✗(⑤✗)가 핵심이다. 본 문제의 ①·③은 대법원 2003도4533의 사실관계를 그대로 옮긴 것이다.