제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 36번
문제
전기통신금융사기(이른바 보이스피싱 범죄)를 계획한 甲이 순진해 보이는 乙에게 은행 계좌를 개설하여 현금인출카드를 주면 50만 원을 주겠다고 하자 乙은 甲이 범죄에 사용할 수도 있다는 것을 알면서도 돈을 벌 생각으로 자신의 계좌번호, 현금인출카드를 건네주었다. 甲의 계획대로 기망당한 다수의 피해자들은 현금을 乙의 계좌로 송금하였다. 한편 乙은 자신이 통장과 도장을 보관하고 있는 것을 이용하여 甲의 승낙없이 위 계좌에서 500만 원을 인출하여 사용하였다. 검사는 위 범행에 대해 甲과 乙을 공소제기 하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 乙은 사기방조죄 외에 사기 피해자들에 대한 횡령죄도 성립한다.
- ② 乙은 사기방조죄 외에 장물취득죄도 성립한다.
- ③ 甲이 사기 피해자들로부터 취득한 것은 재산상 이익이므로 乙이 예금계좌에서 인출한 500만 원은 장물에 해당하지 않는다.
- ④ 乙이 甲과의 대화 내용을 甲 몰래 스마트폰으로 녹음하였다가 SD카드에 저장하여 경찰관에게 임의 제출한 경우, 甲이 동의하더라도 이는 ｢통신비밀보호법｣을 위반하여 위법하게 수집된 증거이므로 증거능력이 없다.
- ⑤ 甲은 사기죄, 乙은 사기방조죄로 기소된 경우, 변론 분리 없이 검사의 피고인신문 과정에서 “甲으로부터 은행 계좌를 개설하여 현금인출카드를 주면 50만 원을 주겠다는 제안을 받고 현금인출카드를 교부하였다.”라고 한 乙의 진술을 甲의 범죄사실을 인정하는 증거로 삼더라도 위법하지 않다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
보이스피싱 계좌를 양도한 乙(사기방조범)이 그 계좌의 사기피해금을 임의 인출한 사안에서 ① 사기피해자에 대한 횡령죄 성부, ② 장물취득죄, ③ 편취물의 성격(재물/재산상 이익)과 장물성, ④ 대화당사자의 비밀녹음과 통신비밀보호법, ⑤ 변론 분리 없는 공범인 공동피고인 진술의 증거능력을 묻는다.
근거 법령
형법 제355조 제1항(횡령) 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 …
— 국가법령정보센터 · 형법 제355조
통신비밀보호법 제3조 제1항 누구든지 … 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 통신비밀보호법 제3조
각 지문 검토
① ✗ — 계좌명의인이 사기의 공범이면 인출은 사기범행의 실행행위일 뿐, 별도 횡령죄 ✗
대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결(판결요지 [2] 다수의견)
"계좌명의인이 사기의 공범이라면 자신이 가담한 범행의 결과 피해금을 보관하게 된 것일 뿐이어서 피해자와 사이에 위탁관계가 없고, 그가 송금·이체된 돈을 인출하더라도 이는 자신이 저지른 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 볼 수 없으므로 사기죄 외에 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보이스피싱과 송금된 금원의 사용과 관련한 죄책
乙은 甲이 범죄에 사용할 것을 알면서 접근매체를 건넨 사기방조범이므로, 사기피해금을 인출하여도 사기피해자에 대한 별도의 횡령죄가 성립하지 않는다. 본 지문은 옳지 않다. (※ 계좌명의인이 사기에 가담하지 않은 경우라면 사기피해자에 대한 횡령죄가 성립한다 — 위 전합의 한정 적극.)
② ✗ — 자기 명의 계좌에서의 인출은 장물취득이 아님
乙은 자신의 계좌에서 자신이 점유하는 돈을 인출하였을 뿐이고, 또한 본범(사기)에 가담한 자이므로 본범이 취득한 재물을 취득하는 장물취득죄(형법 §362)가 성립하지 않는다. 본 지문은 옳지 않다.
③ ✗ — 보이스피싱 편취금은 재물이고, 자기 계좌 인출금은 장물 문제로 다룰 사안이 아님
보이스피싱 피해자들이 송금한 돈은 재물이며 甲이 취득한 것을 '재산상 이익'이라고 단정하는 전제가 옳지 않다. 본 지문은 옳지 않다.
④ ✗ — 대화당사자의 녹음은 통신비밀보호법 위반이 아님
통신비밀보호법 제3조 제1항이 금지하는 것은 타인 간의 대화를 녹음하는 것이다. 乙은 甲과의 대화에 직접 참여한 대화당사자이므로 그 대화를 녹음하는 것은 위 조항 위반이 아니어서 위법수집증거가 아니다(甲의 동의 여부와 무관하게 적법). 본 지문은 옳지 않다.
⑤ ○ — 변론 분리 없이도 공범인 공동피고인의 법정진술은 증거능력 있음 (정답)
공범인 공동피고인 乙이 공판정에서 한 진술은 당해 피고인 甲이 직접 반대신문할 수 있어 甲에 대한 관계에서도 독립한 증거능력이 있다. 따라서 변론을 분리하지 않고 피고인신문 과정에서 한 乙의 진술을 甲의 범죄사실 인정 증거로 삼더라도 위법하지 않다(소송절차를 분리하여 증인으로 신문하여야 하는 것은 아니다). 본 지문은 옳다(정답).
— 표준판례: 공범인 공동피고인의 증인적격
결론
정답은 ⑤번. 계좌명의인이 사기 공범이면 인출은 별도 횡령 ✗(2017도17494 전합), 대화당사자 녹음은 통비법 위반 ✗, 변론 분리 없이도 공범인 공동피고인의 법정진술은 증거능력 ○가 핵심이다.