제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 37번
문제
시골마을에 사는 할머니 甲은 경작지의 농수 문제로 시비가 붙어 인근에 사는 A 할머니를 둔기로 때려 살해하였다는 혐의로 검사 S에 의해 기소되었다. 甲의 주거지 근처에서 피가 묻은 둔기는 발견되었으나, A의 사체는 발견되지 않았다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲의 살인죄는 간접증거에 의해 인정될 수도 있다.
- ② 만약 甲이 경찰서에 자진 출석해서 범죄사실을 자백하여 자수가 성립한 경우, 형을 감경하지 않아도 위법하지 않다.
- ③ 만약 甲이 A의 사체에 돌을 매달아 저수지에 버렸다면, 별개의 사체유기죄가 성립한다.
- ④ 살인죄의 구성요건은 폭행치사 사실을 포함하므로, 법원은 살인죄가 인정되지 않더라도 공소장 변경 없이 폭행치사죄를 인정할 수 있다.
- ⑤ 만약 주민 B가 “甲이 나에게 ‘망할 놈의 할망구, 내가 A를 없애 버렸다’고 말한 적이 있다.”라고 증언하였다면, 甲의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 B의 진술을 증거로 할 수 있다.
정답
4번
해설
정답: ④번 (옳지 않은 것)
쟁점
사체가 발견되지 않은 살인 사건에서 ① 간접증거에 의한 유죄 인정, ② 자수의 효과(임의적 감경), ③ 사체유기죄의 죄수, ④ 공소장변경 없는 폭행치사죄 인정의 가부와 그 논거, ⑤ 피고인의 진술을 내용으로 하는 제3자 진술(전문진술)의 증거능력을 묻는다.
근거 법령
형법 제52조 제1항(자수) 죄를 지은 후 수사기관에 자수한 경우에는 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제52조
형사소송법 제316조 제1항(전문의 진술) 피고인이 아닌 자의 … 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제316조
각 지문 검토
① 옳음 — 살인죄도 간접증거에 의해 인정될 수 있음
사체가 발견되지 않았더라도 자유심증주의(형소 §307) 아래에서 간접증거(피 묻은 둔기 등)를 종합하여 살인의 공소사실을 인정할 수 있다. 본 지문은 옳다.
② 옳음 — 자수는 임의적 감경사유이므로 감경하지 않아도 위법하지 않음
형법 제52조 제1항의 자수는 임의적 감경사유이다. 따라서 자수가 성립하더라도 법원이 형을 감경하지 않았다고 하여 위법한 것은 아니다. 본 지문은 옳다.
③ 옳음 — 살인 후 사체를 저수지에 유기하면 별개의 사체유기죄
살인의 범행과 그 후 사체에 돌을 매달아 저수지에 버려 유기하는 행위는 별개의 행위이므로 살인죄와 별도로 사체유기죄(형법 §161)가 성립한다. 본 지문은 옳다.
— 표준판례: 사체은닉죄의 성부
④ 옳지 않음 — 살인죄의 구성요건이 폭행치사를 '포함'하는 것은 아님 (정답)
살인죄(고의범)와 폭행치사죄(결과적 가중범)는 그 구성요건과 고의의 내용을 달리하므로, 살인죄의 구성요건이 폭행치사 사실을 포함한다고 볼 수 없다. 법원이 살인의 점이 인정되지 않을 때 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 없는 한 공소장변경 없이 더 가벼운 폭행치사·상해치사죄를 인정할 수 있는 것은 사실이나(이른바 축소사실의 인정), 그 근거는 '구성요건의 포함관계'가 아니라 심판 대상의 축소에 있다. 본 지문은 그 논거가 잘못되었으므로 옳지 않다(정답).
— 표준판례: 공소장변경의 필요성 여부 (3) - 축소사실의 인정
⑤ 옳음 — 피고인의 진술을 내용으로 하는 제3자 진술은 §316① 전문진술
B의 증언은 피고인 甲의 진술("내가 A를 없애 버렸다")을 그 내용으로 하는 전문진술이므로, 형사소송법 제316조 제1항에 따라 특히 신빙할 수 있는 상태(특신상태)가 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 본 지문은 옳다.
— 표준판례: 제316조 –전문진술 (1)
결론
정답은 ④번. 살인죄와 폭행치사죄는 구성요건이 달라 포함관계가 아니며, 공소장변경 없이 폭행치사를 인정할 수 있는 근거는 '축소사실의 인정'이다. ①(간접증거)·②(자수 임의적 감경)·③(사체유기 별죄)·⑤(§316① 전문진술)는 모두 옳다.