제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 38번
문제
甲은 2014. 1. 9. A를 상대로 ○○지방검찰청에, “2010. 9. 1. A로부터 건물창호공사를 도급받아 시공한 공사대금을 9,000만 원으로 정산하고 위 건물 201호를 대물변제받기로 하였으나, A가 자신에게 소유권이전등기를 해 주지 않고 다른 사람에게 매도하였으므로 처벌해 달라.”라는 내용으로 고소장을 제출하였다. 그러나 수사과정에서 사실은 공사대금이 700만 원에 불과하고 위 금원마저 모두 지급되어 둘 사이의 채권채무관계가 정산되었음이 확인되었다. 이에 검사는 2014. 9. 1. A에 대하여 불기소처분을 하였고, 甲을 무고죄로 기소하였다.
한편 甲이 A를 고소할 당시, 대법원은 ‘채권담보로 부동산에 관한 대물변제예약을 체결한 채무자가 그 부동산을 처분한 경우 배임죄가 성립한다’고 보았으나, 2014. 8. 21. 판례를 변경하여 ‘배임죄가 성립하지 않는다’고 하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 변경된 대법원 판례에 따르면 A는 타인의 사무를 처리하는 자가 아니다.
- ② 판례가 변경되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 甲의 무고죄에는 영향을 미치지 않는다.
- ③ 만약 甲이 제1심 법원에서 공소사실을 자백하여 간이공판절차로 진행된 후 甲이 항소심에서 범행을 부인하면, 간이공판절차의 효력이 상실되므로 다시 증거조사를 하여야 한다.
- ④ 만약 甲이 제1심 법원에서 징역 1년 6월, 집행유예 3년의 판결을 선고받아 甲만이 항소한 경우, 항소심 법원이 징역 1년의 실형을 선고하였다면, ｢형사소송법｣ 제368조에 정해진 불이익변경금지원칙에 위배된다.
- ⑤ 만약 구치소에 있는 甲이 검사의 불기소처분에 대하여 재정신청을 하였으나 법원으로부터 기각결정을 받고 이에 재항고를 제기하고자 한다면, 그 재항고에 대한 법정기간의 준수 여부는 재항고장이 법원에 도달한 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 거기에 ｢형사소송법｣ 제344조 제1항에서 정한 재소자 피고인 특칙은 준용되지 아니한다.
정답
3번
해설
정답: ③번 (옳지 않은 것)
쟁점
대물변제예약 부동산 처분에 관한 배임죄 판례변경을 배경으로 ① 변경된 판례상 '타인의 사무를 처리하는 자' 해당 여부, ② 판례변경이 이미 성립한 무고죄에 미치는 영향, ③ 간이공판절차에서 조사된 증거의 효력, ④ 불이익변경금지원칙(집행유예→실형), ⑤ 재정신청 기각결정에 대한 재항고와 재소자 피고인 특칙을 묻는다.
근거 법령
형사소송법 제368조(불이익변경의 금지) 피고인이 항소한 사건 … 에 대하여는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제368조
형사소송법 제318조의3(간이공판절차에서의 증거능력에 관한 특례) … 제310조의2, 제312조 내지 제314조 및 제316조의 규정에 의한 증거에 대하여 … 동의가 있는 것으로 간주한다. 다만, 검사, 피고인 또는 변호인이 증거로 함에 이의가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제318조의3
각 지문 검토
① 옳음 — 변경된 판례상 대물변제예약 채무자는 '타인의 사무를 처리하는 자'가 아님
대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결(판결요지 [1] 다수의견)
"채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 … 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 '타인의 사무'에 해당한다고 볼 수는 없다. 그러므로 … 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 처분하였다고 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권담보 목적 대물변제예약 채무자의 목적물 처분 — 배임죄 ✗ (자기의 사무, 전합 판례변경)
변경된 판례에 따르면 A는 자기의 사무를 처리하는 자일 뿐 타인의 사무를 처리하는 자가 아니다. 본 지문은 옳다.
② 옳음 — 판례변경은 이미 성립한 무고죄에 영향을 미치지 않음
무고죄는 신고 당시 허위사실의 신고로써 성립한다. 甲은 공사대금·정산 사실을 허위로 꾸며 신고하였으므로 무고죄가 성립하고, 그 후 배임죄에 관한 판례가 변경되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 무고죄에 영향을 미치지 않는다. 본 지문은 옳다.
③ 옳지 않음 — 제1심 간이공판에서 조사된 증거의 효력은 항소심 부인으로 상실되지 않음 (정답)
간이공판절차에서 형사소송법 제318조의3에 따라 증거동의가 의제되어 적법하게 증거조사가 이루어진 이상, 피고인이 항소심에서 범행을 부인하더라도 제1심에서 부여된 증거능력은 그대로 유지되며 다시 증거조사를 하여야 하는 것은 아니다. "간이공판절차의 효력이 상실되어 다시 증거조사를 하여야 한다"는 본 지문은 옳지 않다(정답).
— 표준판례: 간이공판절차에서 증거조사에 관한 특칙
④ 옳음 — 집행유예를 실형으로 바꾸는 것은 불이익변경금지 위배
피고인만 항소한 사건에서 제1심의 징역 1년 6월, 집행유예 3년을 항소심이 징역 1년의 실형으로 변경하는 것은, 비록 형기가 단축되었더라도 집행유예를 박탈하여 신체의 자유를 현실적으로 제한하는 것이므로 전체적·실질적으로 피고인에게 불이익한 변경으로서 형사소송법 제368조의 불이익변경금지원칙에 위배된다. 본 지문은 옳다.
⑤ 옳음 — 재정신청 기각결정에 대한 재항고는 도달주의, 재소자 특칙 준용 ✗
대법원 2015. 7. 16. 자 2013모2347 전원합의체 결정(결정요지 [다수의견])
"재정신청 기각결정에 대한 재항고나 그 재항고 기각결정에 대한 즉시항고로서의 재항고에 대한 법정기간의 준수 여부는 도달주의 원칙에 따라 재항고장이나 즉시항고장이 법원에 도달한 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 거기에 재소자 피고인 특칙은 준용되지 아니한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재정신청서 — 검찰청 도달 必, §344 ① 재소자 특례 준용 ✗
본 지문은 옳다.
결론
정답은 ③번. 간이공판절차에서 적법하게 조사된 증거의 증거능력은 항소심 부인으로 상실되지 않는다. 나머지는 모두 옳다 — 대물변제예약 배임 부정(2014도3363 전합)·무고죄는 판례변경과 무관·집행유예→실형은 불이익변경·재정신청 재항고는 도달주의(2013모2347 전합).