제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 39번
문제
외국에 거주하는 위장결혼 알선 브로커인 한국인 甲은, 국내에 거주하는 노숙자 乙에게 100만 원을 송금해 주기로 하고 진정한 혼인의사가 없는 乙로 하여금 외국인 여성 A와의 혼인 신고서를 작성하여 ○○구청 공무원 B에게 제출하도록 하였다. B는 가족관계등록부와 동일한 공전자기록에 乙과 A가 혼인한 것으로 입력하여 등록하였다. 한편 100만 원의 입금을 기다리던 乙은 전혀 모르는 사람인 C의 이름으로 100만 원이 착오 입금되었으나, 이를 알면서도 인출하여 사용해 버렸다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 乙에게는 공전자기록등불실기재죄 및 동행사죄가 성립한다.
- ② 외국에 거주하는 甲도 우리 ｢형법｣의 적용 대상이 된다.
- ③ 만약 乙이 허위의 정을 모르는 B로 하여금 乙과 A가 부부로 기재된 가족관계증명서를 발급하게 하였더라도 乙에게는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립하지 않는다.
- ④ 乙은 계좌에 착오로 입금된 금전을 반환해야 하는 타인의 사무처리자이므로, 이를 인출하여 사용한 행위는 배임죄를 구성한다.
- ⑤ 乙에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 乙이 진정성립을 인정하였더라도 甲이 공판기일에 내용을 부인하면 甲에 대하여 증거능력이 부정된다.
정답
4번
해설
정답: ④번 (옳지 않은 것)
쟁점
위장결혼 혼인신고와 착오송금이 결합된 사안에서 ① 공전자기록등불실기재·동행사죄, ② 외국 거주 내국인에 대한 형법 적용(속인주의), ③ 허위공문서작성죄 간접정범의 성부, ④ 착오송금된 금전 인출의 죄책(횡령/배임), ⑤ 공범에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력을 묻는다.
근거 법령
형법 제3조(내국인의 국외범) 본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제3조
형사소송법 제312조 제3항 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 … 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조
각 지문 검토
① 옳음 — 위장결혼 혼인신고는 공전자기록등불실기재죄 및 동행사죄
진정한 혼인의사 없는 乙이 혼인신고서를 제출하여 공무원 B로 하여금 공전자기록에 혼인사실을 입력·등록하게 한 것은 공전자기록등불실기재죄(형법 §228①) 및 그 행사죄에 해당한다. 본 지문은 옳다.
② 옳음 — 외국 거주 내국인 甲에게도 형법이 적용됨 (속인주의)
형법 제3조의 속인주의에 따라 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 형법이 적용되므로, 외국에 거주하는 한국인 甲도 우리 형법의 적용 대상이다. 본 지문은 옳다.
③ 옳음 — 불실기재된 증명서 발급에는 허위공문서작성죄 간접정범 불성립
이미 불실기재된 공전자기록에 기초하여 정을 모르는 공무원으로 하여금 가족관계증명서를 발급하게 한 것은, 공정증서원본불실기재·불실기재공전자기록 등의 죄로 의율될 뿐 별도로 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립하지 않는다(작성권자를 도구로 이용한 무형위조로 평가되지 않음). 본 지문은 옳다.
④ 옳지 않음 — 착오송금된 금전 인출은 배임이 아니라 횡령죄 (정답)
대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결(판결이유)
"어떤 예금계좌에 돈이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우에는 그 예금주와 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립한다고 할 것이므로, 피고인이 송금 절차의 착오로 인하여 피고인 명의의 은행 계좌에 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위는 횡령죄에 해당하고, 이는 송금인과 피고인 사이에 별다른 거래관계가 없다고 하더라도 마찬가지이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 착오송금과 횡령죄 혹은 점유이탈물횡령죄
乙이 C로부터 착오로 입금된 100만 원을 인출하여 사용한 것은 신의칙상 보관자 지위에서 횡령죄에 해당하고, '타인의 사무처리자'로서의 배임죄를 구성하는 것이 아니다. 본 지문은 옳지 않다(정답).
⑤ 옳음 — 공범에 대한 사경 작성 피신조서는 당해 피고인이 내용부인하면 증거능력 ✗
사법경찰관이 작성한 공범(乙)에 대한 피의자신문조서는, 乙이 진정성립을 인정하였더라도 형사소송법 제312조 제3항에 따라 당해 피고인 甲이 그 내용을 인정하여야 증거로 할 수 있으므로, 甲이 공판기일에 내용을 부인하면 甲에 대하여 증거능력이 부정된다. 본 지문은 옳다.
결론
정답은 ④번. 착오송금된 금전을 인출·소비하면 (배임이 아니라) 횡령죄(2010도891)이다. 나머지는 모두 옳다 — 위장결혼 공전자기록불실기재·속인주의·허위공문서작성 간접정범 ✗·공범 사경 피신조서는 당해 피고인 내용인정 요건.