제15회(2026년) 변호사시험 공법 선택형 12번
문제
지방자치단체의 조례에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있고, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
- ② 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 마찬가지로 반드시 구체적으로 범위를 정하여 하여야 하고, 포괄적인 위임은 허용되지 않는다.
- ③ 조례 제정은 법령의 범위 안에서 허용되는데, 여기서 법령에는 법률과 대통령령, 총리령, 부령과 같은 법규명령은 물론 법규명령으로 기능하는 행정규칙까지 포함된다.
- ④ 지방자치단체의 장은 이송받은 조례안에 대하여 이의가 있으면 20일 이내에 이유를 붙여 지방의회로 환부하고 재의를 요구할 수 있지만, 조례안의 일부에 대하여 또는 조례안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다.
- ⑤ 주민은 지방자치단체의 조례를 제정하거나 개정하거나 폐지할 것을 청구할 수 있다.
정답
2번
해설
정답: ②번
쟁점
(i) 조례제정권의 한계(법령 범위 + 법률유보)와 위임의 정도 — 조례는 포괄위임이 허용되는가(②, 함정),
(ii) 조례의 상위규범에 포함되는 "법령"의 범위(③),
(iii) 조례안 재의요구의 형식(④),
(iv) 주민의 조례 제·개·폐 청구권(⑤).
근거 법령
대한민국헌법 제117조 제1항 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법 제117조
지방자치법 제28조 제1항(조례) 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
— 국가법령정보센터 · 지방자치법 제28조
지방자치법 제32조 제3항·제4항(조례와 규칙의 제정 절차 등) ③ 지방자치단체의 장은 제2항에 따라 이송받은 조례안에 대하여 이의가 있으면 제2항의 기간(20일)에 이유를 붙여 지방의회로 환부하고, 재의를 요구할 수 있다. 이 경우 지방자치단체의 장은 조례안의 일부에 대하여 또는 조례안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 지방자치법 제32조
지방자치법 제19조(조례의 제정과 개정·폐지 청구) ① 주민은 지방자치단체의 조례를 제정하거나 개정하거나 폐지할 것을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 지방자치법 제19조
관련 판례
② 조례에 대한 법률위임의 정도 — 헌재 1995. 4. 20. 92헌마264, 헌재 2004. 9. 23. 2002헌바76 등 일관된 판시
"조례는 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지자체의 자주법이므로, 법률에서 조례에 위임하는 경우 그 위임은 반드시 구체적으로 범위를 정할 필요는 없고 포괄적인 위임도 허용된다. 법규명령에 대한 위임이 헌법 제75조에 따라 구체적 범위를 정해야 하는 것과는 달리, 조례는 지방자치권의 본질상 포괄위임이 허용된다. 다만 주민의 권리 제한, 의무 부과 또는 벌칙에 관한 사항(지자법 제28조 제1항 단서)에 대해서는 법률의 위임이 구체적이어야 한다."
③ 조례 제정의 상위규범 — 대법원 2002. 9. 27. 선고 2000두7933 등 → 표준판례: 법규명령 (2)：본질성이론(의회유보)
"지방자치법 제28조 제1항이 정하는 '법령'에는 법률과 대통령령·총리령·부령과 같은 법규명령은 물론, 그 내용이 그것을 발할 때 근거되는 법령의 규정을 보충하는 기능을 가지면서 그것과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로 기능하는 법령보충적 행정규칙까지 포함된다."
④·⑤ 지방자치법 명문 규정 — 위 근거법령 인용 참조
각 지문 검토
| 지문 | O/X | 핵심 |
|---|:---:|---|
| ① | O | 지방자치법 제28조 제1항의 본문과 단서를 그대로 옮긴 것. 주민 권리제한·의무부과·벌칙은 법률 위임 필요. |
| ② | X | 조례에 대한 위임은 법규명령과 달리 포괄위임이 허용됨이 헌재·대법원의 일관된 입장. 본 지문은 "법규명령과 마찬가지로 구체적 범위를 정한 위임만 가능"이라는 잘못된 단정. (다만 권리제한·의무부과·벌칙에 한해서는 구체적 위임 필요.) |
| ③ | O | 조례의 상위규범인 "법령"에는 법률·대통령령·총리령·부령 등 형식적 법규명령 외에 법령보충적 행정규칙도 포함(대판 2000두7933 등). |
| ④ | O | 지방자치법 제32조 제3항 후단 그대로. 조례안의 일부재의 또는 수정재의는 허용 ✗. |
| ⑤ | O | 지방자치법 제19조 제1항 — 주민의 조례 제·개·폐 청구권. |
결론
옳지 않은 것은 ②번. 조례에 대한 위임은 포괄위임이 원칙적으로 허용된다(헌법 제75조의 구체적 위임 요구는 법규명령에 한함). 다만 권리제한·의무부과·벌칙에 한해서만 구체적 위임이 필요하다는 점이 함정.
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학습 포인트: 위임의 4단계 도식 — ⓐ 법률 → 법규명령: 구체적 위임(헌법 제75조). ⓑ 법률 → 조례 (일반사무): 포괄위임 허용(자주법). ⓒ 법률 → 조례 (권리제한·의무부과·벌칙): 구체적 위임 필요(지자법 제28조 제1항 단서). ⓓ 법률 → 정관 등 자치규정: 사안별로 판단. 이 4단계를 명확히 분리해 기억할 것.