제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 10번
문제
간접정범에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 정범과 공범의 구별 기준 가운데 행위자의 외부적 행위태양을 중시하는 견해에 비해 행위자의 내면적 의도를 중시하는 견해를 취하는 경우, 간접정범과 교사범을 구별하기 어렵다.
ㄴ. 甲이 위조한 공문서의 이미지 파일을 그 사정을 모르는 A에게 이메일로 송부하여 프린터로 출력하게 함으로써 공문서위조죄의 간접정범을 범한 경우, 피이용자 A에 대한 위 위조공문서 송부행위도 위조공문서행사죄에 해당한다.
ㄷ. 초과주관적 구성요건인 목적을 가진 사람이 고의는 있으나 목적이 없는 사람을 도구로 이용한 경우에도 간접정범이 성립할 수 있다.
ㄹ. 자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 증거를 조작하여 법원에 제출하는 방식으로 법원을 기망하여 승소함으로써 재산상 이익을 취득한 경우, 법원을 피이용자로 한 사기죄의 간접정범이 성립한다.
ㅁ. 인신구속에 관한 직무를 행하는 사람이 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 그 사정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받아 피해자를 구금하였다면 직권남용감금죄의 간접정범이 성립한다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: ②번 (ㄱ, ㄹ)
쟁점
간접정범(형법 제34조 제1항)의 5쟁점 — ㄱ 정범·공범 구별기준(객관설·주관설)과 간접정범·교사범의 구별, ㄴ 위조공문서 이미지파일을 정을 모르는 자에게 출력하게 한 행위와 위조공문서행사죄, ㄷ 목적 없는 고의 있는 도구를 이용한 간접정범, ㄹ 소송사기의 죄책 구성(간접정범 vs 직접정범), ㅁ 허위 진술조서로 검사·판사를 기망해 영장을 발부받아 구금한 경우의 직권남용감금죄.
근거 법령
형법 제34조(간접정범) ① 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제34조
간접정범은 처벌되지 않는 자(또는 과실범)를 '도구'로 이용하여 자신의 범죄를 실현하는 정범 형태다. 그 정범성의 표지는 '우월적 의사지배'에 있다.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 내면적 의도를 중시하는 견해(주관설)에서는 오히려 간접정범과 교사범의 구별이 쉬워진다
본 지문은 정범·공범 구별기준에 관한 객관설과 주관설의 효과를 뒤바꾸어 서술하였다.
근거: 정범과 공범의 구별기준 중 외부적 행위태양(직접적 실행행위)을 중시하는 형식적 객관설(제한적 정범개념)에 의하면, 스스로 구성요건적 실행행위를 하지 않고 타인을 도구로 이용하는 간접정범은 정범으로 설명하기가 어려워 그 정범성 인정과 교사범과의 구별이 오히려 곤란해진다. 반면 행위자의 내면적 의도(정범의사·공범의사)를 중시하는 주관설에 의하면, 자기 범죄로 실현하려는 정범의사를 가진 간접정범과 타인의 범죄에 가담하려는 공범의사에 그친 교사범이 그 의사를 기준으로 구별된다. 따라서 "내면적 의도를 중시하는 견해를 취하면 간접정범과 교사범을 구별하기 어렵다"는 지문은 객관설과 주관설의 효과를 정반대로 서술한 것이어서 옳지 않다.
ㄴ. ○ — 위조공문서 이미지파일을 정을 모르는 자에게 출력하게 한 송부행위도 위조공문서행사죄
대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도14441 판결
위조문서행사죄에 있어서 행사는 위조된 문서를 진정한 것으로 사용함으로써 문서에 대한 공공의 신용을 해칠 우려가 있는 행위를 말하므로 그 행사의 상대방에는 아무런 제한이 없고, … 간접정범을 통한 위조문서행사범행에 있어 도구로 이용된 자라고 하더라도 문서가 위조된 것임을 알지 못하는 자에게 행사한 경우에는 위조문서행사죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위조공문서의 이미지파일을 정을 모르는 자에게 출력하게 한 행위와 위조공문서행사죄
본 지문 → 옳음.
근거: 위조공문서의 이미지파일을 정을 모르는 A에게 이메일로 송부하여 출력하게 한 경우, A를 도구로 한 공문서위조죄의 간접정범이 성립함은 물론, 그 위조문서를 진정한 것으로 사용한 송부행위 자체가 위조공문서행사죄에 해당한다. 위조문서행사죄의 상대방에는 제한이 없고, 위조 사실을 모르는 도구(피이용자)에게 행사한 것도 행사죄가 되기 때문이다.
ㄷ. ○ — 목적 없는 고의 있는 도구를 이용한 간접정범도 성립
대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결
범죄는 '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자'를 이용하여서도 이를 실행할 수 있으므로(형법 제34조 제1항), 내란죄의 경우 '국헌문란의 목적'을 가진 자가 그러한 목적이 없는 자를 이용하여 이를 실행할 수도 있다고 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 목적 없는 자의 행위를 이용한 간접정범
본 지문 → 옳음.
근거: 초과주관적 구성요건요소인 '목적'을 가진 자가 그 목적이 없는 자(고의는 있는 자)를 도구로 이용한 경우에도 간접정범이 성립한다(이른바 '목적 없는 고의 있는 도구'). 12·12 군사반란 사건에서 대법원은 국헌문란의 목적을 가진 자가 그 목적이 없는 대통령을 이용하여 내란죄를 실행한 것으로 보아 간접정범을 인정하였다.
이 판례(96도3376 전합)는 제15회 형사법 2번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ✗ — 소송사기는 직접정범(사기죄)으로 의율되며, 법원을 도구로 한 간접정범이 아니다
대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도1881 판결
소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사망자를 상대로 한 소송사기
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 소송사기에서 법원은 기망을 당하는 '피기망자'이고, 그 법원의 재판은 피해자(상대방)의 처분행위에 갈음하는 효력을 가진다. 즉 소송사기는 피기망자(법원)와 피해자(상대방)가 분리되는 삼각사기로서 행위자가 직접 사기죄의 정범이 되는 것이지, 법원을 '처벌되지 않는 도구(피이용자)'로 이용하는 간접정범 구조가 아니다. 따라서 "법원을 피이용자로 한 사기죄의 간접정범이 성립한다"는 지문은 옳지 않다.
이 판례(2000도1881)는 제15회 형사법 15번, 제14회 형사법 7번, 제11회 형사법 28번, 제4회 형사법 10번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
ㅁ. ○ — 허위 진술조서로 검사·판사를 기망해 영장을 발부받아 구금하면 직권남용감금죄의 간접정범
본 지문은 간접정범의 일반법리(형법 제34조 제1항)를 직권남용감금죄(형법 제124조)에 적용한 것으로 옳다.
근거: 인신구속에 관한 직무를 행하는 자가 진술조서 등을 허위로 작성·첨부하여 그 사정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망함으로써 구속영장을 발부받아 피해자를 구금하였다면, 검사와 판사는 형식적으로는 적법한 절차에 따라 행위하였으나 실질적으로는 행위자가 의도한 위법한 구금을 실현하는 '정을 모르는 도구'에 해당한다. 따라서 행위자에게 직권남용감금죄(불법감금)의 간접정범이 성립한다. 처벌되지 않는 자(고의 없는 검사·판사)를 이용하여 범죄결과를 발생시킨 전형적 간접정범 구조다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ과 ㄹ이다(정답 ②). ㄱ은 객관설·주관설의 효과를 뒤바꿔 서술하였고(주관설에서는 의사로 간접정범·교사범을 구별하므로 오히려 구별이 쉬워진다), ㄹ은 소송사기를 직접정범(삼각사기)이 아니라 간접정범으로 잘못 구성하였다. ㄴ(위조문서 간접 행사)·ㄷ(목적 없는 고의 도구)·ㅁ(직권남용감금 간접정범)은 모두 옳다.