제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 40번
문제
주식회사의 임원 甲은 애인 乙과 공모하여 업무수행용 법인카드를 이용해 3개월간 3,000만 원에 해당하는 금액을 개인용도로 사용하였다. 친구 甲이 급여에 비하여 소비가 지나친 것을 수상하게 여기던 사법경찰관 P는 때마침 회사의 제보를 받고 甲과 乙에게 출석을 요구하여 조사한 결과 甲으로부터는 자백을 받았으나, 乙은 범죄사실을 부인하였다. 이에 P는 법관의 영장에
의하지 아니하고 신용카드 회사에 근무하는 친구로부터 甲의 법인카드사용내역을 확보하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲의 행위는 업무상배임죄에 해당한다.
ㄴ. 乙의 행위는 업무상배임죄에 정한 형으로 처단된다.
ㄷ. P가 수집한 카드사용내역은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하여 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
ㄹ. 만약 카드사용내역이 증거로 사용될 수 없고 다른 증거가 없다면, 甲은 자신의 자백이 유일한 증거이므로 처벌되지 아니한다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: ③번 (ㄱ, ㄷ, ㄹ)
쟁점
회사 임원 甲이 애인 乙과 공모하여 법인카드를 개인용도로 사용한 사안에서 ① 업무상배임죄의 성부, ② 신분 없는 공범(乙)의 처단형(형법 §33 단서), ③ 영장 없이 확보한 카드사용내역의 증거능력(위법수집증거), ④ 자백의 보강법칙을 묻는다.
근거 법령
형법 제33조(공범과 신분) 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 … 공범으로 한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제33조
형사소송법 제310조(불이익한 자백의 증거능력) 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다. / 형사소송법 제308조의2 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제310조 · 형사소송법 제308조의2
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 법인카드의 개인용도 사용은 업무상배임죄
회사 임원 甲이 업무수행용 법인카드를 개인용도로 사용하여 회사로 하여금 카드대금 채무를 부담하게 한 것은, 임무에 위배하여 본인(회사)에게 재산상 손해를 가하고 재산상 이익을 취득한 것으로서 업무상배임죄(형법 §356)에 해당한다. 본 지문은 옳다.
ㄴ. ✗ — 신분 없는 乙은 형법 제33조 단서에 따라 단순배임죄의 형으로 처단
乙은 '업무상'이라는 신분이 없으므로, 형법 제33조 본문에 의하여 업무상배임죄의 공동정범은 성립하되, 같은 조 단서에 의하여 신분 때문에 형이 가중되는 업무상배임죄의 형이 아니라 단순배임죄(형법 §355②)의 형으로 처단된다. "업무상배임죄에 정한 형으로 처단된다"는 본 지문은 옳지 않다.
ㄷ. ○ — 영장 없이 확보한 카드사용내역은 위법수집증거
사법경찰관 P가 법관의 영장에 의하지 아니하고 신용카드 회사 직원으로부터 甲의 법인카드 사용내역(금융거래정보)을 확보한 것은 영장주의를 위반한 것으로서, 형사소송법 제308조의2의 위법수집증거에 해당하여 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 본 지문은 옳다.
ㄹ. ○ — 카드내역이 배제되면 甲의 자백은 유일한 증거여서 처벌할 수 없음
카드사용내역이 증거로 사용될 수 없고 다른 증거가 없다면, 甲에게 남는 것은 자신의 자백뿐이다. 피고인의 자백이 그에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하므로(형사소송법 §310, 자백보강법칙), 보강증거가 없는 甲은 처벌되지 않는다. 본 지문은 옳다.
결론
정답은 ③번(ㄱ, ㄷ, ㄹ). 신분 없는 공범 乙은 §33 단서로 단순배임 형으로 처단(ㄴ✗)이 핵심 함정이고, 영장 없는 금융거래정보 확보는 위법수집증거(ㄷ○), 위법수집증거 배제 후 자백만 남으면 보강증거가 없어 처벌 불가(ㄹ○)이다.