제7회(2018년) 변호사시험 공법 선택형 1번
문제
헌법해석에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 헌법의 제 규정 가운데는 헌법의 근본가치를 보다 추상적으로 선언한 것도 있고 이를 보다 구체적으로 표현한 것도 있으므로, 헌법의 어느 특정규정이 다른 규정의 효력을 전면 부인할 수 있는 정도로 개별적 헌법규정 상호간의 효력상의 차등을 인정할 수 있다.
ㄴ. 헌법의 기본원리는 헌법의 이념적 기초인 동시에 헌법을 지배하는 지도원리로서 입법이나 정책결정의 방향을 제시하며 공무원을 비롯한 모든 국민과 국가기관이 헌법을 존중하고 수호하도록 하는 지침이 되며, 구체적 기본권을 도출하는 근거로 될 수 있다.
ㄷ. 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에는 입법자에게 입법의무가 인정된다.
ㄹ. 헌법해석은 헌법이 담고 추구하는 이상과 이념에 따른 역사적·사회적 요구를 올바르게 수용하여 헌법적 방향을 제시하는 헌법의 창조적 기능을 수행하여 국민적 욕구와 의식에 알맞은 실질적 국민주권의 실현을 보장하는 것이어야 한다.
ㅁ. 국민의 기본권의 강화·확대라는 헌법의 역사성, 헌법재판소의 헌법해석은 헌법이 내포하고 있는 특정한 가치를 탐색·확인하고 이를 규범적으로 관철하는 작업인 점 등에 비추어, 헌법재판소가 행하는 구체적 규범통제의 심사기준은 원칙적으로 헌법재판을 할 당시에 규범적 효력을 가지는 헌법이다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄹ, ㅁ
- ③ ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ④ ㄷ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
4번
해설
정답: 4번
옳은 것은 ㄷ, ㄹ, ㅁ이다. (ㄱ·ㄴ은 옳지 않음)
쟁점
헌법해석의 기본 법리를 묻는다. ① 개별 헌법규정 상호간에 효력의 차등(우열)을 인정할 수 있는지, ② 헌법의 기본원리에서 곧바로 구체적 기본권을 도출할 수 있는지, ③ 진정입법부작위에 대한 입법의무 인정 요건, ④ 헌법해석의 창조적 기능, ⑤ 구체적 규범통제의 심사기준이 핵심이다.
근거 법령
헌법 제111조 제1항 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다. 1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판 …
헌법 제107조 제1항 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 개별 헌법규정 상호간 효력상의 차등은 인정되지 않는다
헌재 1995. 12. 28. 95헌바3 (판결요지 2)
"헌법은 전문과 각 개별조항이 서로 밀접한 관련을 맺으면서 하나의 통일된 가치 체계를 이루고 있는 것으로서, … 이념적·논리적으로는 규범상호간의 우열을 인정할 수 있는 것이 사실이다. 그러나, 이때 인정되는 규범상호간의 우열은 추상적 가치규범의 구체화에 따른 것으로 헌법의 통일적 해석에 있어서는 유용할 것이지만, 그것이 헌법의 어느 특정규정이 다른 규정의 효력을 전면적으로 부인할 수 있을 정도의 개별적 헌법규정상호간에 효력상의 차등을 의미하는 것이라고는 볼 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 헌법의 개별규정이 위헌심사의 대상이 되는지 여부와 헌법규정 상호간 효력의 우열
본 지문 → 옳지 않음. 헌재는 이념적·논리적 우열은 인정하나, "어느 규정이 다른 규정의 효력을 전면 부인할 정도의 효력상 차등"은 부정한다. 지문은 후자(전면 부인할 정도의 차등)를 "인정할 수 있다"고 하여 판례와 정반대다. 이 판례는 제8회 공법 제3번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ✗ — 헌법의 기본원리에서 곧바로 구체적 기본권을 도출할 수는 없다
헌재 1996. 4. 25. 92헌바47 (이유 중)
"헌법의 기본원리는 헌법의 이념적 기초인 동시에 헌법을 지배하는 지도원리로서 입법이나 정책결정의 방향을 제시하며 공무원을 비롯한 모든 국민·국가기관이 헌법을 존중하고 수호하도록 하는 지침이 되며, 구체적 기본권을 도출하는 근거로 될 수는 없으나 기본권의 해석 및 기본권제한입법의 합헌성 심사에 있어 해석기준의 하나로서 작용한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 헌법의 기본원리의 규범적 성격：구체적 기본권 도출 근거성 부정과 해석기준성
본 지문 → 옳지 않음. 지문은 앞부분(지도원리·해석기준)은 그대로 옮겼으나, 결론을 "구체적 기본권을 도출하는 근거로 될 수 있다"로 바꾸었다. 판례는 도출 근거가 될 수는 없고 해석기준으로만 작용한다고 하므로 함정이다. 이 판례는 제15회 공법 제13·14번에서도 인용되었습니다.
ㄷ. ○ — 진정입법부작위에 대한 입법의무가 인정되는 경우
헌재 1989. 3. 17. 88헌마1
"헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우"에는 입법자에게 입법의무가 인정된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 입법부작위의 공권력성
본 지문 → 옳음. 진정입법부작위 헌법소원의 두 가지 인정 요건(① 헌법이 명시적으로 입법위임을 한 경우, ② 헌법해석상 입법의무가 발생함이 명백한 경우) 중 후자를 그대로 기술하였다. 이 판례는 제13회 공법 제36번, 제10회 공법 제11번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ○ — 헌법해석의 창조적 기능
헌재 1989. 9. 8. 88헌가6
"헌법의 해석은 헌법이 담고 추구하는 이상과 이념에 따른 역사적·사회적 요구를 올바르게 수용하여 헌법적 방향을 제시하는 헌법의 창조적 기능을 수행하여 국민적 욕구와 의식에 알맞은 실질적 국민주권의 실현을 보장하는 것이어야 한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 헌법해석의 기준과 내용
본 지문 → 옳음. 국회의원선거법 기탁금 사건에서 제시된 헌법해석의 창조적 기능에 관한 판시를 그대로 옮긴 것이다.
ㅁ. ○ — 구체적 규범통제의 심사기준은 심판 당시의 현행헌법
헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등 (판결요지 나(1))
"국민의 기본권의 강화·확대라는 헌법의 역사성, 헌법재판소의 헌법해석은 헌법이 내포하고 있는 특정한 가치를 탐색·확인하고 이를 규범적으로 관철하는 작업인 점에 비추어, 헌법재판소가 행하는 구체적 규범통제의 심사기준은 원칙적으로 헌법재판을 할 당시에 규범적 효력을 가지는 현행헌법이다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 구체적 규범통제의 심사기준：심판 당시의 현행헌법 (유신 긴급조치 위헌소원)
본 지문 → 옳음. 유신헌법하 긴급조치의 위헌 여부를 현행헌법을 기준으로 심사한 결정에서 나온 법리로, 지문과 정면으로 일치한다.
결론
옳은 것은 ㄷ·ㄹ·ㅁ이므로 정답은 4번이다. ㄱ(효력상 차등 인정)과 ㄴ(기본원리에서 구체적 기본권 도출)은 모두 판례 문구의 결론을 반대로 비튼 전형적 함정이다. 헌법규정 상호간 우열 = 이념적·논리적 차원 ○, 효력상 차등 ✗ / 기본원리 = 해석기준 ○, 구체적 기본권 도출 근거 ✗ 로 정리해 두자.