제7회(2018년) 변호사시험 공법 선택형 3번
문제
소급입법에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 친일재산을 그 취득·증여 등 원인행위시에 국가의 소유로 하도록 규정한 ｢친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법｣ 조항은 진정소급입법에 해당하며, 친일반민족행위자의 재산권을 일률적·소급적으로 박탈하는 것을 정당화할 수 있는 특단의 사정이 존재한다고 볼 수 없으므로 소급입법금지원칙에 위배된다.
ㄴ. 위치추적 전자장치 부착의 목적과 의도는 단순히 재범의 방지뿐만 아니라 중대한 범죄를 저지른 자에 대하여 그 책임에 상응하는 강력한 처벌을 가하고 일반 국민에 대하여 일반예방적 효과를 위한 강력한 경고를 하려는 것이므로, 구 ｢특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률｣ 시행 이전에 범죄를 저지른 자에 대해서도 소급하여 전자장치 부착을 명할 수 있도록 하는 동법 부칙조항은 헌법 제13조 제1항의 형벌불소급의 원칙에 위배된다.
ㄷ. 법 시행일 이후에 이행기가 도래하는 퇴직연금에 대하여 소득과 연계하여 그 일부의 지급을 정지할 수 있도록 한 ｢공무원연금법｣ 조항을 이미 확정적으로 연금수급권을 취득한 자에게도 적용하도록 한 것은, 이미 종료된 과거의 사실관계 또는 법률관계에 새로운 법률이 소급적으로 적용되어 과거를 법적으로 새로이 평가하는 진정소급입법에 해당한다.
ㄹ. 보안처분이라 하더라도 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 박탈에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 소급입법금지원칙이 적용된다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×)
정답
3번
해설
정답: 3번
ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)이므로 정답은 3번이다.
쟁점
소급입법의 유형(진정·부진정)과 그 한계를 묻는다. ① 친일재산 국가귀속이 진정소급입법으로서 위헌인지, ② 전자장치 부착 부칙조항이 형벌불소급원칙에 위배되는지, ③ 퇴직연금 일부 지급정지가 진정소급입법인지, ④ 형벌적 성격이 강한 보안처분에 소급입법금지가 적용되는지가 핵심이다.
근거 법령
헌법 제13조 제1항 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며 …
헌법 제13조 제2항 모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 친일재산 귀속조항은 진정소급입법이나 예외적으로 허용된다 (합헌)
헌재 2011. 3. 31. 2008헌바141등 (판결요지 다)
"이 사건 귀속조항은 진정소급입법에 해당하지만, 진정소급입법이라 할지라도 예외적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었던 경우와 같이 소급입법이 정당화되는 경우에는 허용될 수 있다. 친일재산의 취득 경위에 내포된 민족배반적 성격, 대한민국임시정부의 법통 계승을 선언한 헌법 전문 등에 비추어 … 이 사건 귀속조항은 진정소급입법에 해당하나 헌법 제13조 제2항에 반하지 않는다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 소급입법금지원칙(2)：친일재산 국가귀속법 사례
본 지문 → 옳지 않음. 진정소급입법에 해당한다는 점까지는 맞으나, 헌재는 "정당화할 특단의 사정이 존재한다"고 보아 합헌으로 판단했다. 지문은 "특단의 사정이 존재한다고 볼 수 없어 소급입법금지원칙에 위배된다"고 하여 결론이 반대다. 이 판례는 제13회 공법 제20번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ✗ — 전자장치 부착은 비형벌적 보안처분이어서 형벌불소급원칙이 적용되지 않는다
헌재 2012. 12. 27. 2010헌가82등 (판결요지 가)
"전자장치 부착명령은 전통적 의미의 형벌이 아닐 뿐 아니라, … 처벌적인 효과를 나타낸다고 보기 어렵다. … 그러므로 이 사건 부착명령은 형벌과 구별되는 비형벌적 보안처분으로서 소급효금지원칙이 적용되지 아니한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 형벌불소급원칙(2)：전자장치 부착을 통한 위치추적 감시제도 사례
본 지문 → 옳지 않음. 지문은 부착명령을 "강력한 처벌·일반예방을 위한 경고"라고 성격규정한 뒤 형벌불소급원칙 위배라고 결론짓지만, 헌재는 부착명령을 비형벌적 보안처분으로 보아 소급효금지원칙이 적용되지 않는다(합헌)고 하였다. 이 판례는 제13회 공법 제11·20번, 제9회 공법 제12번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ✗ — 퇴직연금 일부 지급정지는 부진정소급입법이다
헌재 2009. 7. 30. 2007헌바113 (판결요지 나)
"이 사건 심판대상조항은 법 시행일 이후에 이행기가 도래하는 퇴직연금 수급권의 내용을 변경함에 불과하고, 이미 종료된 과거의 사실관계 또는 법률관계에 새로운 법률이 소급적으로 적용되어 과거를 법적으로 새로이 평가하는 진정소급입법에는 해당하지 아니하므로 소급입법에 의한 재산권 침해는 문제될 여지가 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 부진정소급입법：퇴직연금 일부 지급정지 사례
본 지문 → 옳지 않음. 시행일 이후 이행기가 도래하는 연금에 대한 변경은 현재 진행 중인 법률관계에 작용하는 부진정소급입법이다. 지문은 이를 "진정소급입법"이라 하여 틀렸다. 같은 법리는 공무원연금 지급정지에 관한 헌재 2008. 2. 28. 2005헌마872등에서도 동일하게 선언되었다.
ㄹ. ○ — 형벌적 성격이 강한 보안처분에는 소급입법금지원칙이 적용된다
헌재 2012. 12. 27. 2010헌가82등 (재판관 송두환의 위헌의견 등에서 확인되는 일반 법리)
보안처분이라 하더라도 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 박탈에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 소급입법금지원칙이 적용된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 형벌불소급원칙(2)：전자장치 부착을 통한 위치추적 감시제도 사례
본 지문 → 옳음. 보안처분이라는 형식적 명칭만으로 소급금지의 적용이 곧바로 배제되는 것이 아니라, 실질적으로 형벌에 준하는 신체의 자유 제한이라면 소급금지원칙이 적용된다는 일반 법리다. ㄴ(전자장치=비형벌적 보안처분→소급 허용)과 동전의 양면을 이루는 기준이다.
결론
정답은 3번(ㄱ×, ㄴ×, ㄷ×, ㄹ○)이다. 친일재산 귀속 = 진정소급이지만 합헌 / 전자장치 부착 = 비형벌적 보안처분, 소급 허용 / 퇴직연금 지급정지 = 부진정소급 / 형벌적 성격 강한 보안처분 = 소급금지 적용 의 네 결론을 한 묶음으로 기억하자.