제7회(2018년) 변호사시험 공법 선택형 4번
문제
정당제도에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 정당이 그 소속 국회의원을 제명하기 위해서는 당헌이 정하는 절차를 거치는 외에 그 소속 국회의원 전원의 2분의 1 이상의 찬성이 있어야 한다.
ㄴ. 외국인인 사립대학의 교원은 정당의 발기인이나 당원이 될 수 있다.
ㄷ. 헌법재판소는 정당해산심판의 청구를 받은 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고 시까지 피청구인의 활동을 정지하는 결정을 할 수 있다.
ㄹ. 정당의 등록요건으로 ‘5 이상의 시·도당과 각 시·도당 1천인 이상의 당원’을 요구하는 것은 국민의 정당설립의 자유에 어느 정도 제한을 가하지만, 이러한 제한은 ‘상당한 기간 또는 계속해서’, ‘상당한 지역에서’ 국민의 정치적 의사형성과정에 참여해야 한다는 정당의 개념표지를 구현하기 위한 합리적인 제한이다.
ㅁ. 임기만료에 의한 국회의원선거에 참여하여 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못한 때 정당의 등록을 취소하도록 규정한 것은 과잉금지원칙에 위반되어 정당설립의 자유를 침해하는 것이다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
정당제도 전반(정당 소속 국회의원의 제명 정족수, 당원 자격, 정당해산심판의 가처분, 정당등록요건의 합헌성, 정당등록취소조항의 위헌성)을 묻는 문제이다. ㄱ·ㄷ·ㄹ·ㅁ은 옳고(○), 외국인의 당원 자격을 인정한 ㄴ은 옳지 않다(×).
각 지문 검토
ㄱ. 정당 소속 국회의원의 제명 정족수 — 옳음(○)
정당법 제33조(정당소속 국회의원의 제명) 정당이 그 소속 국회의원을 제명하기 위해서는 당헌이 정하는 절차를 거치는 외에 그 소속 국회의원 전원의 2분의 1 이상의 찬성이 있어야 한다.
— 국가법령정보센터 · 정당법 제33조
본 지문 → 옳음(○).
근거: 정당이 소속 국회의원을 제명하려면 당헌상 절차 외에 소속 국회의원 전원의 2분의 1 이상의 찬성이 필요하다(정당법 제33조). 이는 정당의 의사에 의한 국회의원 제명에 신중을 기하여 의원의 신분을 보호하려는 취지이다. 지문이 조문과 일치한다.
ㄴ. 외국인인 사립대학 교원의 당원 자격 — 옳지 않음(×)
정당법 제22조(발기인 및 당원의 자격) ① 16세 이상의 국민은 … 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다. … ② 대한민국 국민이 아닌 자는 당원이 될 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 정당법 제22조
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 정당법 제22조 제1항은 대학 교원의 정당가입을 허용하나, 같은 조 제2항은 “대한민국 국민이 아닌 자는 당원이 될 수 없다”고 명시한다. 따라서 외국인은 비록 대학(또는 사립대학)의 교원이라 하더라도 정당의 발기인이나 당원이 될 수 없다. 지문은 “될 수 있다”고 하였으므로 옳지 않다.
ㄷ. 정당해산심판에서의 가처분 — 옳음(○)
헌법재판소법 제57조(가처분) 헌법재판소는 정당해산심판의 청구를 받은 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고 시까지 피청구인의 활동을 정지하는 결정을 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제57조 · 표준판례: 정당해산심판에서 가처분의 허용와 정당활동의 자유
본 지문 → 옳음(○).
근거: 헌법재판소법 제57조는 정당해산심판에서 직권 또는 청구인의 신청으로 종국결정 선고 시까지 피청구인의 활동을 정지하는 가처분을 할 수 있도록 규정한다. 헌재도 이 가처분조항이 헌법보호를 위한 것으로 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 보았다(2014헌마7). 지문이 조문과 일치한다.
ㄹ. 정당등록요건(5 시·도당·각 1천인 당원)의 합헌성 — 옳음(○)
헌재 2006. 3. 30. 2004헌마246(결정요지 [4] 다)
… 이러한 제한은 “상당한 기간 또는 계속해서”, “상당한 지역에서” 국민의 정치적 의사형성 과정에 참여해야 한다는 헌법상 정당의 개념표지를 구현하기 위한 합리적인 제한이라고 할 것이므로, 그러한 제한은 헌법적으로 정당화된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 정당등록요건
본 지문 → 옳음(○).
근거: 5 이상의 시·도당과 각 1천인 이상의 당원 요건은 정당설립의 자유를 어느 정도 제한하나, ‘상당한 기간·지역에서’ 정치적 의사형성에 참여해야 한다는 정당의 개념표지를 구현하기 위한 합리적 제한으로서 헌법적으로 정당화된다. 지문이 결정에 부합한다. 이 판례(2004헌마246)는 제3회 공법 4번·제12회 공법 4번에서도 출제되었다.
ㅁ. 정당등록취소조항의 위헌성 — 옳음(○)
헌재 2014. 1. 28. 2012헌마431(정당등록취소, 결정요지 [2])
… 정당등록의 취소는 정당의 존속 자체를 박탈하여 모든 형태의 정당활동을 불가능하게 하므로 … 덜 기본권 제한적인 방법을 상정할 수 있고 … 정당등록취소조항은 침해의 최소성 요건을 갖추지 못하였다. … 따라서 정당등록취소조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 정당설립의 자유를 침해한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 정당등록취소
본 지문 → 옳음(○).
근거: 국회의원선거에서 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 2% 미만을 득표한 정당의 등록을 취소하도록 한 조항은, 정당의 존속 자체를 박탈하는 중대한 제한임에도 덜 침해적인 대체수단이 있어 침해의 최소성·법익의 균형성을 갖추지 못하였으므로 과잉금지원칙에 위반되어 정당설립의 자유를 침해한다. 지문이 결정에 부합한다.
결론
ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○) → 정답은 3번.
학습 포인트: 정당법의 숫자 요건을 정확히 — 의원 제명은 소속 의원 전원의 1/2 이상 찬성(§33), 당원 자격은 대한민국 국민에 한정(§22②, 외국인 ✗). 헌재는 등록요건(5 시·도당·1천인 당원)은 합헌(2004헌마246)으로, 등록취소조항(2% 미달 시 취소)은 위헌(2012헌마431)으로 보아 ‘설립 단계의 요건’과 ‘사후 박탈’을 달리 평가한 점을 대비해 기억한다. 정당해산심판의 활동정지 가처분은 헌재법 제57조에 근거한다.