제7회(2018년) 변호사시험 공법 선택형 6번
문제
사법권의 독립에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 사법권의 독립은 재판상의 독립, 즉 법관이 재판을 함에 있어서 어떠한 외부적인 압력이나 간섭도 받지 않는다는 것뿐만 아니라, 재판의 독립을 위해 법관의 신분보장도 차질 없이 이루어져야 함을 의미한다.
- ② 법관이 중대한 신체상 또는 정신상의 장해로 직무를 수행할 수 없을 때에는, 대법관인 경우에는 대법원장의 제청으로 대통령이 퇴직을 명할 수 있고, 판사인 경우에는 인사위원회의 심의를 거쳐 대법원장이 퇴직을 명할 수 있다.
- ③ 형사재판에 있어서 사법권의 독립은 심판기관인 법원과 소추기관인 검찰청의 분리를 요구함과 동시에 법관이 실제 재판에 있어서 소송당사자인 검사와 피고인으로부터 부당한 간섭을 받지 않은 채 독립하여야 할 것을 요구한다.
- ④ 대법원이 법관에 대한 징계처분 취소청구소송을 단심으로 재판하는 경우에는 사실확정도 대법원의 권한에 속하여 법관에 의한 사실확정의 기회가 박탈되었다고 볼 수 없으므로, 법관에 대한 대법원장의 징계처분 취소청구소송을 대법원에 의한 단심재판에 의하도록 한 것은 헌법에 위반되지 아니한다.
- ⑤ 약식절차에서 피고인이 정식재판을 청구한 경우 약식명령의 형보다 중한 형을 선고할 수 없도록 한 것은, 피고인이 정식재판을 청구하는 경우 법관에게 부여된 형종에 대한 선택권이 검사의 일방적인 약식명령 청구에 의하여 심각하게 제한되므로 법관의 양형결정권을 침해한다.
정답
5번
해설
정답: 5번
옳지 않은 것은 ⑤이다.
쟁점
사법권 독립의 의의와 그 제도적 보장을 묻는다. ① 사법권 독립의 내용(재판상 독립 + 신분보장), ② 법관의 장해 퇴직 절차, ③ 형사재판에서의 사법권 독립, ④ 법관 징계처분 취소소송의 대법원 단심제, ⑤ 약식명령에 대한 정식재판청구 시 불이익변경금지와 법관의 양형결정권이 핵심이다.
근거 법령
헌법 제103조 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.
헌법 제106조 제2항 법관이 중대한 심신상의 장해로 직무를 수행할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 퇴직하게 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법
법원조직법 제47조(심신상의 장해로 인한 퇴직) 법관이 중대한 신체상 또는 정신상의 장해로 직무를 수행할 수 없을 때에는 대법관인 경우에는 대법원장의 제청으로 대통령이 퇴직을 명할 수 있고, 판사인 경우에는 인사위원회의 심의를 거쳐 대법원장이 퇴직을 명할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 법원조직법 제47조
각 지문 검토
① 옳음 — 사법권 독립은 재판상 독립과 법관의 신분보장을 함께 의미한다
본 지문 → 옳음. 사법권 독립은 재판상의 독립(외부의 압력·간섭으로부터의 독립)뿐 아니라, 그 실효적 보장을 위한 법관의 신분보장(헌법 제105조·제106조)을 함께 포함한다. 신분보장 없는 재판상 독립은 공허하기 때문이다.
② 옳음 — 법관의 장해 퇴직 절차
본 지문 → 옳음. 법원조직법 제47조를 그대로 옮긴 것이다. 대법관은 대법원장의 제청 → 대통령의 퇴직명령, 판사는 인사위원회 심의 → 대법원장의 퇴직명령으로 절차가 이원화되어 있다.
③ 옳음 — 형사재판에서의 사법권 독립
본 지문 → 옳음. 형사재판에서 사법권 독립은 ⓐ 심판기관인 법원과 소추기관인 검찰청의 조직적 분리를 요구하는 동시에, ⓑ 법관이 소송당사자인 검사·피고인으로부터 부당한 간섭을 받지 않고 독립하여야 함을 요구한다(헌법 제103조). 두 측면을 함께 기술한 옳은 설명이다.
④ 옳음 — 법관 징계처분 취소소송의 대법원 단심제는 합헌
헌재 2012. 2. 23. 2009헌바34
대법원이 법관에 대한 징계처분 취소청구소송을 단심으로 재판하는 경우에는 사실확정도 대법원의 권한에 속하여 법관에 의한 사실확정의 기회가 박탈되었다고 볼 수 없으므로, 법관에 대한 대법원장의 징계처분 취소청구소송을 대법원에 의한 단심재판에 의하도록 한 것은 헌법에 위반되지 아니한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법관에 대한 징계처분 취소소송의 대법원 단심재판과 재판청구권
본 지문 → 옳음. 판시 그대로다. 이 판례는 제13회 공법 제4번, 제10회 공법 제10번, 제8회 공법 제1번에서도 출제되었습니다.
⑤ 옳지 않음 (정답) — 불이익변경금지는 법관의 양형결정권을 침해하지 않는다
헌재 2005. 3. 31. 2004헌가27 (판결요지 2)
"형사법상 법관에게 주어진 양형권한도 입법자가 만든 법률에 규정되어 있는 내용과 방법에 따라 그 한도내에서 재판을 통해 형벌을 구체화하는 것으로 볼 수 있다. 또한 검사의 약식명령청구사안이 적당하지 않다고 판단될 경우 법원은 직권으로 통상의 재판절차로 사건을 넘겨 재판절차를 진행시킬 수 있고 이 재판절차에서 법관이 자유롭게 형량을 결정할 수 있으므로 … 이 사건 법률조항에 의하여 법관의 양형결정권이 침해된다고 볼 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 약식절차 정식재판청구 시 불이익변경금지와 법관의 양형결정권
본 지문 → 옳지 않음(정답). 헌재는 약식명령에 대한 정식재판청구 시 불이익변경금지(형종 상향 금지)를 규정한 형사소송법 제457조의2가 법관의 양형결정권을 침해하지 않는다고 보아 합헌으로 판단했다. 지문은 "양형결정권을 침해한다"고 하여 결론이 반대다. 이 판례는 제9회 공법 제22번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 5번이다. ⑤의 함정은 침해한다 ↔ 침해하지 않는다 의 결론 뒤바꾸기다. 약식절차의 불이익변경금지는 ⓐ 정식재판청구권의 실질적 보장을 위한 정책적 고려이고, ⓑ 법원이 직권으로 통상절차에 회부하면 자유롭게 양형할 수 있으므로 양형결정권 침해가 아니라는 점을 기억하자.