제7회(2018년) 변호사시험 공법 선택형 9번

문제

개인정보자기결정권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① ‘혐의없음’ 불기소처분에 관한 사건의 개인정보를 보관하는 것은 재수사에 대비한 기초자료를 보존하여 형사사법의 실체적 진실을 구현하는 한편, 수사력의 낭비를 막고 피의자의 인권을 보호하기 위한 것으로 개인정보자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다.
② 형제자매는 언제나 본인과 이해관계를 같이 하는 것은 아닌데도 형제자매가 본인에 대한 친족·상속 등과 관련된 증명서를 편리하게 발급받을 수 있도록 한 것은, 입법목적 달성을 위해 필요한 범위를 넘어선 것으로 개인정보자기결정권을 침해한다.
③ 성적 목적 공공장소 침입죄는 침입대상을 공공화장실 등 공공장소로 하여 사실상 장소를 정하지 아니하고 있으며 그에 따라 신상정보 등록대상의 범위도 제한되지 않는바, 위 범죄에 의한 신상정보 등록조항은 개인정보자기결정권을 침해한다.
④ 강제추행죄로 유죄판결이 확정된 신상정보 등록대상자로 하여금 관할 경찰관서의 장에게 신상정보 및 변경정보를 제출하게 하는 것은, 관할 경찰관서의 장이 등록대상자를 대면하는 과정에서 신상정보를 최초로 수집하고 변경 여부를 규칙적으로 확인하는 방법보다 범죄동기의 억제라는 주관적 영향력의 측면에서 더 효과적이라 할 수 있으므로, 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다.
⑤ 이미 정보주체의 의사에 따라 공개된 개인정보를 그의 별도의 동의 없이 영리 목적으로 수집·제공한 경우, 그러한 정보처리 행위로 침해될 수 있는 정보주체의 인격적 법익과 그 행위로 보호받을 수 있는 정보처리자 등의 법적 이익 등을 고려하여 그 최종적인 위법성 여부를 판단하여야 하고, 단지 정보처리자에게 영리 목적이 있었다는 사정만으로 곧바로 정보처리 행위를 위법하다고 할 수는 없다.

정답

3번

해설

정답: 3번

옳지 않은 것은 ③이다.

쟁점

개인정보자기결정권의 보호범위와 그 제한의 한계를 묻는다. ① '혐의없음' 불기소 개인정보 보관, ② 형제자매에 의한 증명서 발급, ③ 성적목적공공장소침입죄로 인한 신상정보 등록조항, ④ 강제추행죄 신상정보 제출의무, ⑤ 공개된 개인정보의 영리목적 수집·제공의 위법성 판단이 핵심이다.

근거 법령
헌법 제17조 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.
헌법 제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 …

개인정보자기결정권은 헌법 제10조의 인격권 및 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 근거를 둔 독자적 기본권이다.

— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법

각 지문 검토

① 옳음 — '혐의없음' 불기소처분 개인정보 보관은 침해가 아니다
헌재 2009. 10. 29. 2008헌마257
'혐의없음' 불기소처분에 관한 사건의 개인정보를 보관하는 것은 재수사에 대비한 기초자료를 보존하여 형사사법의 실체적 진실을 구현하는 한편, 수사력의 낭비를 막고 피의자의 인권을 보호하기 위한 것으로 개인정보자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다.

— 헌재 결정 원문)

본 지문 → 옳음. 보관의 목적(재수사 대비·실체적 진실 구현)과 그 제한적 효과에 비추어 침해가 아니라고 본 판시 그대로다.

② 옳음 — 형제자매에 의한 증명서 발급은 개인정보자기결정권을 침해한다 (위헌)
헌재 2016. 6. 30. 2015헌마924
형제자매는 언제나 본인과 이해관계를 같이 하는 것은 아닌데도 형제자매가 본인에 대한 친족·상속 등과 관련된 증명서를 편리하게 발급받을 수 있도록 한 것은, 입법목적 달성을 위해 필요한 범위를 넘어선 것으로 개인정보자기결정권을 침해한다.

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 형제자매에 의한 증명서 발급

본 지문 → 옳음. 본인의 동의 없이 형제자매가 가족관계증명서 등을 발급받을 수 있게 한 것은 침해의 최소성에 반한다고 본 위헌결정이다.

③ 옳지 않음 (정답) — 성적목적공공장소침입죄 신상정보 등록조항은 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다

이 지문의 직접적인 근거 판례는 헌재 2016. 10. 27. 2014헌마709 결정이다. 헌재는 성적목적공공장소침입죄로 유죄판결이 확정된 자를 신상정보 등록대상자로 규정한 성폭력처벌법 제42조 제1항 중 제12조 부분(등록조항)에 대하여, 지문의 논리(침입대상을 공공장소로 하여 등록대상 범위가 제한되지 않는다)와는 정반대로 등록대상자의 범위가 오히려 제한된다고 보아 침해의 최소성을 충족한다고 판단하였다.
헌재 2016. 10. 27. 2014헌마709 (결정요지 다 — 등록조항)
"등록조항은 성범죄자의 재범을 억제하고 효율적인 수사를 위한 것으로 정당한 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. 신상정보 등록제도는 국가기관이 성범죄자의 관리를 목적으로 신상정보를 내부적으로만 보존·관리하는 것으로, 성범죄자의 신상정보를 일반에게 공개하는 신상정보 공개·고지제도와는 달리 법익침해의 정도가 크지 않다. 성적목적공공장소침입죄는 공공화장실 등 일정한 장소를 침입하는 경우에 한하여 성립하므로 등록조항에 따른 등록대상자의 범위는 이에 따라 제한되는바, 등록조항은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다. 등록조항으로 인하여 제한되는 사익에 비하여 성범죄의 재범 방지와 사회 방위라는 공익이 크다는 점에서 법익의 균형성도 인정된다. 따라서 등록조항은 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다."

— 헌재 결정 원문) · 표준판례: 성적목적공공장소침입죄 신상정보 등록조항과 개인정보자기결정권

본 지문 → 옳지 않음(정답). 지문은 "침입대상을 공공장소로 하여 사실상 장소를 정하지 아니하고 있으며 그에 따라 신상정보 등록대상의 범위도 제한되지 않는다"고 한 다음 "침해한다"고 결론짓는다. 그러나 헌재는 성적목적공공장소침입죄가 공공화장실 등 일정한 장소를 침입하는 경우에 한하여 성립하므로 등록대상자의 범위가 오히려 제한된다고 보았고, 따라서 침해의 최소성에 위배되지 않아 등록조항이 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다고 판단했다. 지문은 헌재가 채택하지 않은 위헌 논거(범위 무제한)를 사실인 양 전제하고 결론까지 반대로 적은 점에서 틀렸다.

참고로 이 사건에서 등록조항에 대하여는 합헌의견 4인과 위헌의견 5인으로 의견이 갈렸으나, 위헌결정 정족수(재판관 6인)에 이르지 못하여 결국 기각(침해 부정)되었다(헌법재판소법 제23조 제2항). 위헌의견이 다수였을 만큼 다툼이 치열했던 사안이지만, 결정의 효력상 등록조항은 합헌으로 유지되었으므로 지문은 옳지 않다. 한편 같은 결정에서 취업제한조항은 재판관 전원일치로 직업선택의 자유를 침해하여 위헌으로 선언되었다는 점도 함께 정리해 둘 만하다.

신상정보 등록조항의 위헌 여부는 등록대상 범죄의 행위 태양과 등록대상자 범위의 한정 정도에 따라 갈린다. 비교를 위해 두 대조 판례를 보자.
헌재 2016. 3. 31. 2015헌마688 (통신매체이용음란죄 — 위헌)
"통신매체이용음란죄의 구성요건에 해당하는 행위 태양은 … 매우 다양한 유형이 존재한다. 그런데 심판대상조항은 통신매체이용음란죄로 유죄판결이 확정된 사람은 누구나 법관의 판단 등 별도의 절차 없이 필요적으로 신상정보 등록대상자가 되도록 하고 있고, 등록된 이후에는 그 결과를 다툴 방법도 없다." → 침해의 최소성 위배로 개인정보자기결정권 침해

— 헌재 결정 원문) · 표준판례: 신상정보 등록조항의 위헌성：통신매체이용음란죄 사례
헌재 2017. 10. 26. 2016헌마656 (아동청소년이용음란물 배포·소지 — 합헌)
"등록조항은 … 침해의 최소성에 위배되지 않는다. … 따라서 등록조항은 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다."

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 신상정보 등록조항의 합헌성：아동청소년이용음란물 배포·소지 사례

성적목적공공장소침입죄(2014헌마709)는 범죄 성립 장소가 한정되어 등록대상 범위가 제한되므로 통신매체이용음란죄(2015헌마688, 위헌)와 달리 합헌으로 갈린 것이다.

④ 옳음 — 강제추행죄 신상정보 제출의무는 침해의 최소성에 반하지 않는다
헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340등
강제추행죄로 유죄판결이 확정된 신상정보 등록대상자로 하여금 관할 경찰관서의 장에게 신상정보 및 변경정보를 제출하게 하는 것은, 관할 경찰관서의 장이 등록대상자를 대면하여 신상정보를 최초 수집하고 변경 여부를 규칙적으로 확인하는 방법보다 범죄동기 억제라는 주관적 영향력의 측면에서 더 효과적이라 할 수 있으므로, 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다.

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 성범죄자의 신상정보 등록과 보존·관리

본 지문 → 옳음. 등록대상자 본인이 제출하도록 한 방식이 대면수집 방식보다 덜 침익적이거나 적어도 동등하다고 보아 침해최소성을 충족한다고 판단했다.

⑤ 옳음 — 공개된 개인정보의 영리목적 수집·제공은 이익형량으로 위법성을 판단한다
대법원 2016. 8. 17. 선고 2014다235080 판결
이미 정보주체의 의사에 따라 공개된 개인정보를 별도의 동의 없이 영리 목적으로 수집·제공한 경우, 침해될 수 있는 정보주체의 인격적 법익과 그로써 보호받는 정보처리자 등의 법적 이익을 비교형량하여 최종적 위법성 여부를 판단하여야 하고, 단지 정보처리자에게 영리 목적이 있었다는 사정만으로 곧바로 위법하다고 할 수는 없다.

— 대법원 판례 원문)

본 지문 → 옳음. 이미 공개된 개인정보의 처리는 이익형량을 통해 위법성을 가리며, 영리 목적이 있었다는 사정만으로 곧바로 위법해지지 않는다.

결론

정답은 3번이다. ③의 직접 근거는 헌재 2016. 10. 27. 2014헌마709로, 헌재는 성적목적공공장소침입죄가 공공화장실 등 일정한 장소 침입에 한하여 성립하여 등록대상자 범위가 제한되므로 침해의 최소성에 위배되지 않는다고 보아 등록조항을 합헌(침해 부정·기각)으로 유지하였다. 지문은 등록대상 범위가 "제한되지 않는다"는 위헌 논거를 전제로 "침해한다"고 단정하여 틀렸다. 신상정보 등록조항은 등록대상 범위가 한정되지 않으면 위헌(통신매체이용음란 2015헌마688), 한정되면 합헌(성적목적공공장소침입 2014헌마709·아동청소년이용음란물 2016헌마656) 으로 갈린다는 점을 기억하자.