제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 11번
문제
행위불법과 결과불법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
선지
- ① ｢형법｣에서 살인미수를 과실치사보다 특별히 무겁게 처벌하도록 한 것은 결과불법 측면보다 행위불법 측면을 중시한 예가 된다.
- ② 신뢰의 원칙에 따라 업무상과실범의 성립을 제한하려는 입장에서는 결과불법 측면보다 행위불법 측면이 중시된다.
- ③ ｢형법｣에서 범인을 숨겨 주는 행위를 처벌하는 것과 달리 범인 자신이 스스로 숨는 행위를 처벌하지 않도록 한 것은 행위불법 측면보다 결과불법 측면을 중시한 것이다.
- ④ 양벌규정에 따른 처벌을 위해 사업자의 관리감독의무 위배를 요구하는 과실책임설에서는 이를 묻지 않는 무과실책임설에 비할 때 결과불법 측면보다 행위불법 측면이 중시된다.
- ⑤ 오로지 결과불법만을 중시하는 견해는 중지미수를 장애미수보다 가볍게 처벌하도록 한 규정의 근거를 설명하기 어렵다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
이원적 불법론에서 행위불법(행위반가치)과 결과불법(결과반가치) 중 어느 측면을 강조한 예인지를 제도별로 판단하는 문제이다. 살인미수와 과실치사의 법정형 격차(①), 신뢰의 원칙(②), 자기범인은닉의 불가벌성(③), 양벌규정의 과실책임설(④), 중지미수의 필요적 감면(⑤)이 각각 어느 측면에 서 있는지를 묻는다.
근거 법령
형법 제26조(중지범) 범인이 실행에 착수한 행위를 자의로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경하거나 면제한다.
형법 제151조 제1항(범인은닉) 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제26조 · 제151조
각 지문 검토
① 살인미수를 과실치사보다 무겁게 처벌하는 것은 행위불법 중시의 예이다 (옳음)
사망 결과가 발생하지 않은 살인미수를, 사망 결과가 발생한 과실치사보다 무겁게 처벌한다. 결과반가치만 본다면 결과가 발생한 과실치사가 더 무거워야 하지만, 형법은 살인의 고의라는 행위반가치를 더 중시하여 살인미수를 무겁게 처벌한다. 따라서 행위불법을 중시한 예가 맞다.
② 신뢰의 원칙으로 업무상과실범 성립을 제한하는 입장은 행위불법을 중시한다 (옳음)
신뢰의 원칙은 분업적 활동에서 상대방이 주의의무를 다하리라 신뢰한 행위자의 주의의무 범위를 제한한다. 결과가 발생하였더라도 행위자에게 주의의무 위반(행위반가치)이 없으면 과실범 성립을 부정하므로, 행위불법 측면을 중시한 입장이다.
③ 자기범인은닉을 처벌하지 않는 것은 결과불법을 중시한 것이다 (옳지 않음, 정답)
형법 제151조는 타인을 은닉·도피시킨 자만 처벌하고 범인 자신이 스스로 숨는 행위는 처벌하지 않는다. 그러나 국가의 형사사법작용을 침해한다는 결과(결과불법) 측면에서는 자기은닉과 타인은닉이 본질적으로 다르지 않다. 자기은닉을 벌하지 않는 근거는 자기보호 본성에 따른 기대가능성의 결여 등 책임 측면의 고려이지 결과불법의 차이 때문이 아니다. 따라서 "결과불법 측면을 중시한 것"이라는 서술은 옳지 않다.
④ 양벌규정에서 과실책임설은 무과실책임설보다 행위불법을 중시한다 (옳음)
과실책임설은 사업자에게 관리감독상 주의의무 위반(행위반가치)이 있을 것을 요구하는 반면, 무과실책임설은 종업원의 위반행위만 있으면 사업자를 처벌한다. 사업자의 주의의무 위반을 요구하는 과실책임설이 행위불법을 더 중시한 입장이다.
⑤ 오로지 결과불법만 중시하는 견해는 중지미수를 장애미수보다 가볍게 처벌하는 근거를 설명하기 어렵다 (옳음)
중지미수와 장애미수는 모두 결과가 발생하지 않았다는 점에서 결과반가치가 동일하다. 그럼에도 중지미수를 필요적으로 감면하는 것은 자의로 결과 발생을 방지하였다는 행위 측면의 평가 때문이다. 따라서 결과불법만 중시하는 견해로는 그 차등의 근거를 설명하기 어렵다.
결론
정답은 3번. 결과가 같아도 행위자의 고의·주의의무 위반 등 행위반가치의 차이에 따라 형의 경중을 달리하는 것이 이원적 불법론의 핵심이다(①②④⑤). 자기범인은닉 불벌(③)은 결과불법의 차이가 아니라 기대가능성·책임 측면의 고려에 따른 것이므로, 이를 결과불법 중시의 예로 본 지문이 옳지 않다.