제7회(2018년) 변호사시험 공법 선택형 14번
문제
위헌법률심판과 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 법원이 심판대상조항을 적용함이 없이 다른 법리를 통하여 재판을 한 경우 심판대상조항의 위헌여부는 당해 사건의 재판에 적용되거나 관련되는 것이 아니어서 재판의 전제성이 인정되지 않는다.
ㄴ. 당해 사건 재판에서 승소판결을 받았다고 하더라도 그 판결이 확정되지 아니한 이상 상소절차에서 그 주문이 달라질 수 있다면, 당해 사건에 적용되는 법률조항은 재판의 전제성이 인정된다.
ㄷ. 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항이 위헌으로 결정된 경우 소급하여 그 효력을 상실하지만, 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날로 소급하여 효력을 상실한다.
ㄹ. 위헌법률심판제청신청은 당해 사건을 담당하는 법원에 서면으로 한다.
ㅁ. 유죄확정판결에 의하여 몰수된 재산의 반환을 구하는 민사재판에서 유죄확정판결의 근거가 된 형벌조항의 위헌성을 다툴 수 없어, 그 형벌조항은 재판의 전제성이 인정되지 않는다.
선지
- ① ㄱ(○),ㄴ(○),ㄷ(○),ㄹ(○),ㅁ(○)
- ② ㄱ(○),ㄴ(○),ㄷ(×),ㄹ(○),ㅁ(○)
- ③ ㄱ(○),ㄴ(○),ㄷ(×),ㄹ(×),ㅁ(○)
- ④ ㄱ(○),ㄴ(×),ㄷ(×),ㄹ(○),ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(×),ㄴ(○),ㄷ(×),ㄹ(○),ㅁ(×)
정답
2번
해설
정답: 2번
ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)이므로 정답은 2번이다.
쟁점
위헌법률심판 및 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항 헌법소원의 적법요건·효력을 묻는다. ㄱ·ㄴ·ㅁ 재판의 전제성, ㄷ 위헌결정의 소급효(형벌조항), ㄹ 위헌법률심판제청신청의 방식이 핵심이다.
근거 법령
헌법재판소법 제47조 제3항 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다.
헌법재판소법 제41조 제1항 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 그 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 심판대상조항을 적용하지 않고 다른 법리로 재판한 경우 재판의 전제성 부정
본 지문 → 옳음. 재판의 전제성은 ⓐ 구체적 사건이 법원에 계속 중이고, ⓑ 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 사건 재판에 적용되며, ⓒ 그 위헌 여부에 따라 다른 재판(주문·내용·효력)을 하게 되는 경우에 인정된다. 법원이 심판대상조항을 적용함이 없이 다른 법리로 재판하였다면 그 조항은 재판에 적용·관련되지 않아 전제성이 부정된다(확립된 판례).
ㄴ. ○ — 승소판결을 받았어도 미확정이면 재판의 전제성 인정
본 지문 → 옳음. 당해 사건에서 승소판결을 받았더라도 그 판결이 확정되지 아니한 이상 상소절차에서 주문이 달라질 수 있다면, 당해 사건에 적용되는 법률조항의 위헌 여부는 여전히 재판의 결론에 영향을 줄 수 있으므로 재판의 전제성이 인정된다(헌재 확립 판례).
ㄷ. ✗ — 종전 합헌결정이 있는 경우 '그 결정이 있는 날의 다음 날'로 소급 상실
헌법재판소법 제47조 제3항 단서
"… 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다."
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제47조
본 지문 → 옳지 않음. 형벌조항이 위헌으로 결정되면 원칙적으로 소급하여 효력을 상실하나, 종전에 합헌결정이 있었던 경우에는 무제한 소급이 아니라 그 합헌결정이 있는 날의 '다음 날'로 소급하여 효력을 상실한다(2014. 5. 20. 개정 헌재법 제47조 제3항 단서). 지문은 "그 결정이 있는 날로 소급"이라고 하여 '다음 날'을 빠뜨린 점에서 틀렸다.
ㄹ. ○ — 위헌법률심판제청신청은 당해 사건 담당 법원에 서면으로 한다
본 지문 → 옳음. 위헌법률심판의 제청은 당해 사건을 담당하는 법원이 하는 것이고(헌법재판소법 제41조 제1항), 당사자는 그 법원에 제청을 신청한다. 그 제청신청은 신청취지와 이유 등을 적은 서면으로 하여야 한다(헌법재판소 심판 규칙 등). 제청신청의 상대방과 방식에 관한 옳은 설명이다.
ㅁ. ○ — 민사재판에서는 유죄확정판결의 근거 형벌조항을 다툴 수 없어 전제성 부정
본 지문 → 옳음. 유죄확정판결에 의하여 몰수된 재산의 반환을 구하는 민사재판에서는, 그 유죄확정판결의 기판력 때문에 근거가 된 형벌조항의 위헌성을 다툴 수 없다. 따라서 그 형벌조항은 민사재판의 전제가 되지 아니하여 재판의 전제성이 인정되지 않는다(형벌조항의 위헌 여부는 재심 등 형사절차에서 다투어야 한다).
결론
정답은 2번이다. 유일한 오류 지문은 ㄷ으로, 형벌조항 위헌결정의 소급효 제한 규정이 '종전 합헌결정이 있는 날의 다음 날' 임을 정확히 기억해야 한다(헌재법 제47조 제3항 단서). 재판의 전제성(ㄱ·ㄴ·ㅁ)과 제청신청의 서면주의(ㄹ)는 모두 옳다.