제7회(2018년) 변호사시험 공법 선택형 16번
문제
甲은 국립대학교 교수로 재직하던 중 같은 대학 총장 乙로부터 감봉 3개월의 징계처분을 받았다. 甲은 A지방법원에 징계처분취소의 소를 제기하였으나, 위 법원은 교원소청심사위원회의 전심절차를 거치지 아니하였다는 이유로 이를 각하하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ｢국가공무원법｣ 및 ｢교육공무원법｣에 따르면, 甲은 징계처분에 관하여 취소소송을 제기하기에 앞서 교원소청심사를 필요적으로 거쳐야 하므로, 그 심사절차에 사법절차가 준용되지 않는다면 이는 헌법에 위반된다.
ㄴ. 교원에 대한 징계처분의 적법성을 판단함에 있어서는 교육의 자주성·전문성이 요구되므로 법원의 재판에 앞서 교육전문가들의 심사를 먼저 받아볼 필요가 있다.
ㄷ. 만약 甲이 징계처분의 취소를 구하는 소를 제기하기 전에 소청심사를 먼저 청구하여 교원소청심사위원회에서 감봉 2개월로 변경하는 결정을 하였다면, 甲은 감경되고 남은 원처분을 대상으로 취소소송을 제기하여야 한다.
ㄹ. 甲이 취소소송 제기 당시 교원소청심사위원회의 필요적 전심절차를 거치지 못하였다 하여도 사실심 변론종결시까지 그 전심절차를 거쳤다면 그 흠결의 하자는 치유된다.
ㅁ. ｢행정소송법｣상 인정되는 행정심판전치주의의 다양한 예외는 필요적 전심절차인 교원소청심사에는 적용되지 아니한다.
선지
- ① ㄱ, ㄹ
- ② ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: 3번
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ이다.
쟁점
국립대학 교원에 대한 징계와 교원소청심사(필요적 행정심판전치)를 묻는 사례형이다. 이 문제 전반의 직접적 근거 판례는 교원에 대한 징계처분에 관하여 재심청구를 거치지 아니하고서는 행정소송을 제기할 수 없도록 한 국가공무원법 제16조 제2항의 위헌 여부를 판단한 헌재 2007. 1. 17. 2005헌바86이다. ㄱ 사법절차 준용의 헌법적 요청(시나리오별 구분), ㄴ 교육전문가 전심(前審)의 필요성, ㄷ 변경결정 후 소송의 대상(원처분주의), ㄹ 전심절차 흠결의 치유, ㅁ 행정심판전치주의 예외의 적용 여부가 핵심이다.
근거 법령
헌법 제107조 제3항 재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다.
헌법 제27조 제1항 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법
행정소송법 제18조 제1항 취소소송은 … 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.
행정소송법 제19조(취소소송의 대상) 취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제18조 · 제19조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 필요적 전심절차에 사법절차가 준용되지 않으면 헌법 제107조 제3항·제27조에 위반된다
헌재 2001. 6. 28. 2000헌바30 (결정요지 1)
"헌법 제107조 제3항은 … 입법자가 행정심판을 전심절차가 아니라 종심절차로 규정함으로써 정식재판의 기회를 배제하거나, 어떤 행정심판을 필요적 전심절차로 규정하면서도 그 절차에 사법절차가 준용되지 않는다면 이는 위 헌법조항, 나아가 재판청구권을 보장하고 있는 헌법 제27조에도 위반되며, … 판단기관의 독립성과 공정성, 대심적 심리구조, 당사자의 절차적 권리보장 등의 면에서 사법절차의 본질적 요소를 현저히 결여하고 있다면 '준용'의 요청에마저 위반된다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 사법(司法)절차의 준용
본 지문 → 옳음. 헌법 제107조 제3항의 적용은 시나리오별로 갈린다. ① 행정심판을 종심절차로 규정하거나, ② 필요적 전심절차로 규정하면서 사법절차를 준용하지 않으면 → 위헌(제107조 제3항·제27조 위반). 다만 ③ 임의적 전치로 규정한 경우에는 거치지 않고 곧바로 제소할 선택권이 보장되므로, 사법절차가 준용되지 않더라도 위헌이 아니다. 교원소청심사(교원징계 재심)는 필요적 전치이므로(②), 사법절차가 준용되지 않는다면 위헌이라는 ㄱ의 명제는 옳다.
헌재 2007. 1. 17. 2005헌바86 (결정요지 2)
"재심청구는 불복절차로 행정소송을 제기할 수 있으므로 재판의 전심절차로서의 한계를 준수하고 있고, 판단기관인 재심위원회의 구성과 운영에 있어서 심사·결정의 독립성과 공정성을 객관적으로 신뢰할 수 있으며, … 심리절차에 사법절차를 준용하고 있으므로, 헌법 제107조 제3항에 위반된다고 할 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법률이 필요적 전치주의를 규정한 경우
(실제로 교원징계 재심제도는 사법절차를 준용하고 있어 합헌으로 판단되었다. 즉 ㄱ은 "준용되지 않는다면 위헌"이라는 조건명제로서 옳고, 현행 제도는 그 조건을 충족하여 합헌이다.)
ㄴ. ○ — 교육의 자주성·전문성에 비추어 교육전문가의 사전심사를 둘 필요가 있다
헌재 2007. 1. 17. 2005헌바86 (이유 및 결정요지 3)
"교원의 신분과 관련되는 징계처분에 대한 적법성을 판단함에 있어서는 교육의 자주성·전문성이 요구되므로 법원의 재판에 앞서 교육전문가들의 심사를 먼저 받아볼 필요가 있다. … 교원에 대한 징계처분은 그 적법성을 판단함에 있어서 전문성과 자주성에 기한 사전심사가 필요하고, … 재심제도가 입법형성권의 한계를 벗어나 국민의 재판청구권을 침해하는 제도라고 할 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법률이 필요적 전치주의를 규정한 경우
본 지문 → 옳음. 결정문이 ㄴ의 문언을 거의 그대로 담고 있다. 교육의 자주성·전문성(헌법 제31조 제4항)에서 필요적 전치(교원소청심사)를 정당화하는 근거를 도출한 것이다.
ㄷ. ○ — 감경된 변경결정이 있으면 '감경되고 남은 원처분'을 대상으로 소송한다
본 지문 → 옳음. 국립대 교원에 대한 징계는 처분청(총장)의 원처분이고, 소청심사위원회의 결정은 행정심판의 재결이다(국립대 교원의 징계는 행정처분이라는 점에서 사립대 교원과 구별된다). 소청위가 감봉 3개월을 감봉 2개월로 변경하는 결정을 하였다면, 원처분주의(행정소송법 제19조)에 따라 감경되고 남은 원처분(감봉 2개월로 변경된 원처분)을 대상으로 취소소송을 제기하여야 한다(재결 자체에 고유한 위법이 없는 한). ※ 사립대 교원의 경우에는 소청위 결정 자체가 처분이 되어 그 결정을 다툰다는 점과 구별된다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제19조
ㄹ. ○ — 전심절차 흠결의 하자는 사실심 변론종결시까지 거치면 치유된다
헌재 2007. 1. 17. 2005헌바86 (이유)
"행정심판의 전치요건은 행정소송 제기 이전에 반드시 갖추어야 하는 것은 아니며 사실심 변론종결 시까지 갖추면 되므로(대법원 1987. 9. 22. 선고 87누176 판결 등), 전치요건을 구비하면서도 행정소송의 신속한 진행을 동시에 꾀할 수 있다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법률이 필요적 전치주의를 규정한 경우
본 지문 → 옳음. 취소소송 제기 당시 필요적 전심절차를 거치지 못하였더라도, 사실심 변론종결시까지 그 전심절차(교원소청심사)를 거쳤다면 전치요건 흠결의 하자는 치유된다. 사안에서 A지방법원이 곧바로 각하한 것이 아니라, 만약 변론종결 전에 소청심사를 거쳤다면 흠결이 치유되어 본안판단이 가능했을 것이다.
ㅁ. ✗ — 행정심판전치주의의 예외는 필요적 전심절차인 교원소청심사에도 적용된다
헌재 2007. 1. 17. 2005헌바86 (이유)
"행정소송법 제18조 제2항과 제3항은 행정심판전치주의에 대한 다양한 예외를 인정하고 있는바, 이는 이 사건 필요적 전심절차조항에도 적용된다. 따라서 일정한 경우에는(예컨대 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때 또는 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때 등) 행정심판을 제기함이 없이 행정소송을 바로 제기할 수 있고(제18조 제3항), 어떤 경우에는(예컨대 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때 또는 중대한 손해를 예방해야 할 긴급한 필요가 있는 때 등) 행정심판의 재결없이 행정소송을 제기할 수도 있다(제18조 제2항)."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법률이 필요적 전치주의를 규정한 경우
본 지문 → 옳지 않음. 교원소청심사가 필요적 전치절차라 하더라도, 행정소송법 제18조 제2항·제3항이 정하는 전치주의의 예외(재결을 기다릴 필요가 없는 경우·전심절차 자체를 거치지 않아도 되는 경우)는 교원소청심사에도 그대로 적용된다. 헌재 2015. 3. 26. 2013헌바186도 교원소청심사제도와 관련하여 "행정소송법은 행정심판전치주의에 대한 다양한 예외를 인정하고 있는바, 이는 이 사건 필요적 전치조항에도 적용된다"고 명시적으로 판단하였다. 따라서 "적용되지 아니한다"고 한 ㅁ은 틀렸다.
— 헌재 결정 원문)
결론
정답은 3번(ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ)이다. 이 사례형은 헌재 2007. 1. 17. 2005헌바86(교원징계 재심 필요적 전치)을 중심으로, 필요적 전치 = 사법절차 준용 필수(ㄱ, 2000헌바30 시나리오) + 교육의 자주성·전문성에 기한 전문심사 필요(ㄴ) + 변경결정 후엔 남은 원처분이 소송대상(ㄷ) + 전심 흠결은 변론종결시까지 치유 가능(ㄹ) 으로 정리할 수 있다. ㅁ은 행정소송법 제18조 제2항·제3항의 전치주의 예외가 교원소청심사(필요적 전치)에도 적용된다는 점(2005헌바86·2013헌바186 명시)에서 틀렸다.