제7회(2018년) 변호사시험 공법 선택형 17번
문제
헌법재판에서의 가처분에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢군사법원법｣에 따라 재판을 받는 미결수용자의 면회 횟수를 주 2회로 정한 ｢군행형법 시행령｣ 조항의 효력을 정지시키는 가처분을 신청한 사건에서, 헌법재판소는 국방에 관한 국가기밀이 누설될 우려가 있고 미결수용자의 접견을 교도관이 참여하여 감시할 수도 없다는 이유로 가처분 신청을 기각하였다.
- ② ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판의 가처분에서는 현상유지로 인한 회복하기 어려운 손해 예방의 필요성, 효력정지의 긴급성 요건이 충족되어야 하며, 가처분을 인용한 뒤 본안심판이 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과 가처분을 기각한 뒤 본안심판이 인용되었을 때 발생하게 될 불이익을 비교형량하여 인용 여부를 결정한다.
- ③ 탄핵소추의결을 받은 자의 직무집행을 정지하기 위한 가처분은 인정될 여지가 없다.
- ④ 입국불허결정을 받은 외국인이 인천공항출입국관리사무소장을 상대로 난민인정심사불회부결정취소의 소를 제기한 후 그 소송수행을 위하여 변호인 접견신청을 하였으나 거부되자, 변호인접견 거부의 효력정지를 구하는 가처분 신청을 한 사건에서, 헌법재판소는 변호인 접견을 허가하여야 한다는 가처분 인용결정을 하였다.
- ⑤ 현재 시행되고 있는 법령의 효력을 정지시키는 가처분은 그 효력의 정지로 인하여 파급적으로 발생되는 효과가 클 수 있으므로, 일반적인 보전의 필요성이 인정된다고 하더라도 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 인용되어서는 안 된다고 보아야 한다.
정답
1번
해설
정답: 1번
옳지 않은 것은 ①이다.
쟁점
헌법재판에서의 가처분(효력정지가처분)을 묻는다. ① 군행형법시행령 면회제한 가처분, ② 헌법소원 가처분의 요건과 이중가설(비교형량), ③ 탄핵소추의결을 받은 자에 대한 직무정지 가처분, ④ 난민 변호인접견 거부에 대한 가처분, ⑤ 법령 효력정지 가처분과 공공복리가 핵심이다.
근거 법령
헌법재판소법 제40조 제1항 헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 … 「행정소송법」을 함께 준용한다. …
헌법재판소법 제57조 헌법재판소는 정당해산심판의 청구를 받은 때에는 … 피청구인의 활동을 정지하는 결정을 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법
각 지문 검토
① 옳지 않음 (정답) — 헌재는 군행형법시행령 면회제한의 효력정지 가처분을 '인용'하였다
헌재 2002. 4. 25. 2002헌사129
｢군사법원법｣에 따라 재판을 받는 미결수용자의 면회 횟수를 주 2회로 정한 군행형법 시행령 조항에 대하여, 국가기밀이 누설될 우려가 있다거나 미결수용자의 접견에 교도관이 참여하여 감시할 수 없다는 등의 사정이 있다고 보기 어렵고, 효력정지로 인한 불이익보다 가처분을 기각할 경우의 불이익이 더 크므로 그 효력을 정지시키는 가처분 신청을 인용한다.
— 헌재 결정 원문)
본 지문 → 옳지 않음(정답). 지문은 헌재가 "국가기밀 누설 우려가 있고 접견을 교도관이 감시할 수도 없다는 이유로 가처분 신청을 기각하였다"고 한다. 그러나 헌재는 정반대로 그러한 사정을 인정하지 않고 가처분을 인용하였다(헌법소원에서 법령의 효력을 정지시킨 드문 인용례). 결론과 이유가 모두 판례와 반대다.
② 옳음 — 헌법소원 가처분의 요건과 이중가설공식(비교형량)
헌재 2000. 12. 8. 2000헌사471 (결정요지 2)
"가처분의 요건은 … 현상을 그대로 유지시킴으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있어야 한다는 것과 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있어야 한다는 것 … 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익을 비교형량하여 후자가 전자보다 큰 경우에, 가처분을 인용할 수 있다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 가처분조항의 준용
본 지문 → 옳음. 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원에서도 가처분이 허용되며, 그 요건(회복곤란한 손해 예방 필요성 + 효력정지의 긴급성)과 이중가설공식(비교형량)을 그대로 옮긴 것이다. 이 판례는 제10회 공법 제3번에서도 출제되었습니다.
③ 옳음 — 탄핵소추의결을 받은 자에 대한 직무정지 가처분은 인정될 여지가 없다
본 지문 → 옳음. 두 측면 모두에서 그러하다.
첫째, 탄핵소추의 의결을 받은 자는 헌법 제65조 제3항에 의하여 그 의결만으로 곧바로 권한행사가 정지된다(법률상 당연정지). 직무집행 정지라는 목적이 이미 법률에 의하여 달성되므로, 이를 위한 별도의 가처분은 인정될 여지가 없다.
헌법 제65조 제3항 탄핵소추의 의결을 받은 자는 탄핵심판이 있을 때까지 그 권한행사가 정지된다.
헌법재판소법 제50조(권한 행사의 정지) 탄핵소추의 의결을 받은 사람은 헌법재판소의 심판이 있을 때까지 그 권한 행사가 정지된다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제65조 · 헌법재판소법 제50조
둘째, 탄핵소추의결 그 자체에 대한 효력정지 가처분 역시 인정되지 않는다. 최근 헌재는 대통령 윤석열에 대한 탄핵소추안 의결의 취소를 주장하며 제3자(일반 국민) 가 그 의결의 효력정지를 구한 가처분 사건에서, 자기관련성을 부정하여 신청을 각하하였다.
헌재 2024. 12. 17.자 2024헌사1506 (효력정지가처분신청 · 각하)
"신청인이 청구하고자 하는 본안사건이 명백히 부적법한 경우에는 가처분 결정을 할 수 없다. 국회의 탄핵소추 의결은 탄핵소추의 의결을 받은 사람의 권한 행사를 정지하는 등의 효력이 있을 뿐(헌법 제65조 제3항, 헌법재판소법 제50조 참조), 그로 인하여 제3자인 신청인에 대하여 어떠한 법률관계의 변동이나 이익의 침해가 생기는 것이라고 보기 어려우므로 기본권 침해의 자기 관련성이 인정되지 않는다. 따라서 신청인이 장차 청구하고자 하는 본안심판 청구가 부적법하여 각하될 것이 명백하므로, 이 사건 신청도 적법하게 유지될 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 탄핵소추 의결에 대한 효력정지 가처분과 자기관련성：윤석열 대통령 탄핵소추 사건
정리하면, 소추 받은 자의 직무정지는 헌법 제65조 제3항·헌법재판소법 제50조의 당연정지로 이미 달성되어 가처분이 불요하고(첫째), 소추의결 자체의 효력정지를 제3자가 구하는 것은 자기관련성이 없어 본안이 부적법하므로 가처분이 각하된다(둘째, 2024헌사1506). 어느 쪽으로 보든 "인정될 여지가 없다"는 ③ 지문은 옳다.
④ 옳음 — 난민 변호인접견 거부에 대하여 헌재는 가처분 인용결정을 하였다
헌재 2014. 6. 5. 2014헌사592
입국불허결정을 받은 외국인이 난민인정심사불회부결정취소의 소를 제기한 후 그 소송수행을 위하여 변호인 접견신청을 하였으나 거부되자 변호인접견 거부의 효력정지를 구하는 가처분을 신청한 사건에서, 헌재는 변호인의 조력을 받을 권리 보장의 필요성 등을 고려하여 변호인 접견을 허가하여야 한다는 가처분 인용결정을 하였다.
— 헌재 결정 원문
본 지문 → 옳음. 헌재는 만장일치로 가처분을 인용하였다.
⑤ 옳음 — 법령 효력정지 가처분은 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있으면 인용해서는 안 된다
본 지문 → 옳음. 현재 시행 중인 법령의 효력을 정지시키는 가처분은 그 파급효과가 클 수 있으므로, 일반적인 보전의 필요성이 인정되더라도 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 인용되어서는 안 된다(헌재 2002. 4. 25. 2002헌사129 등). 법령 효력정지 가처분에 더 엄격한 요건이 요구된다는 취지다.
결론
정답은 1번이다. 2002헌사129(군행형 면회제한)는 헌재가 가처분을 인용한 사건임에도 지문이 "기각"으로 적은 것이 함정이다. 헌법소원 가처분 = 허용(②) / 탄핵 직무정지 = 가처분 불요(③, §65③ 당연정지) / 난민 변호인접견 = 인용(④) / 법령 효력정지 = 공공복리 중대영향 시 불인용(⑤) 으로 정리하자.