제7회(2018년) 변호사시험 공법 선택형 18번
문제
헌법소원심판의 ‘직접성’ 요건에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 헌법소원심판청구에 있어서 직접성 요건의 불비는 사후에 치유될 수 없다.
- ② 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우 기본권 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.
- ③ 형벌조항의 경우 국민이 그 형벌조항을 위반하기 전이라면, 그 위헌성을 다투기 위해 그 형벌조항을 실제로 위반하여 재판을 통한 형벌의 부과를 받게 되는 위험을 감수할 것을 국민에게 요구할 수 없다.
- ④ 벌칙·과태료 조항의 전제가 되는 구성요건 조항이 벌칙·과태료 조항과 별도로 규정되어 있는 경우, 벌칙·과태료 조항에 대하여 그 법정형 또는 행정질서벌이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체가 위헌임을 주장하지 않는 한 직접성을 인정할 수 없다.
- ⑤ 형벌조항을 위반하여 기소되었다면, 그 집행행위인 형벌부과를 대상으로 한 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당하므로, 형벌조항에 대하여 예외적으로 직접성을 인정할 수 있다.
정답
5번
해설
정답: 5번
옳지 않은 것은 ⑤이다.
쟁점
헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원의 적법요건 중 '기본권 침해의 직접성'을 묻는다. 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한·의무의 부과·권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말한다. ① 직접성 흠결의 사후 치유 가부, ② 재량적 집행행위와 직접성, ③·⑤ 형벌조항의 직접성(위반 전 vs 기소 후), ④ 벌칙·과태료(행정제재)조항과 구성요건조항의 분리가 핵심이다.
근거 법령
헌법재판소법 제68조 제1항 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 … 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제68조
헌법 제107조 제2항 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법
법령이 집행행위를 예정하고 있으면 원칙적으로 그 집행행위를 대상으로 다투어야 하고 법령에 대한 헌법소원은 부적법하다. 다만 ㉠ 법령이 일의적·명백하여 집행기관에 심사·재량의 여지가 없는 경우, ㉡ 집행행위를 대상으로 한 구제절차가 없거나 있더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에는 예외적으로 직접성이 인정된다.
각 지문 검토
① 옳음 — 직접성 요건의 불비는 사후에 치유될 수 없다
헌재 2009. 9. 24. 2006헌마1298
"기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다. … 청구인은 … 직접성의 요건을 충족하지 못한 하자는 사후에 치유된 것이라고 주장하나, 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구에 있어서 직접성 요건의 불비는 사후에 치유될 수 있는 성질의 것이라 볼 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 직접성 요건 흠결의 사후 치유 불가：친일반민족행위결정 사례
본 지문 → 옳음. 직접성은 헌법소원의 적법요건으로서 청구 당시 갖추어져야 하고, 청구 후 당해사건에서 위헌제청신청 기각결정을 받았다는 등의 사정이 있더라도 그 흠결은 사후에 치유되지 않는다(2006헌마1298). 판례 문언 그대로다.
② 옳음 — 집행행위가 재량행위이면 법령에 의한 직접성이 인정될 여지가 없다
헌재 1998. 4. 30. 97헌마141 (결정요지 1)
"법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행관청에게 기본권침해의 가능성만을 부여할 뿐 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이 때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권침해의 직접성이 인정될 여지가 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 집행행위가 재량행위인 경우 직접성 부정：납세병마개 제조자 지정 사례
본 지문 → 옳음. 집행행위가 재량행위이면 기본권 침해는 법령이 아니라 집행기관의 재량권 행사에 의하여 비로소 현실화되므로, 법령 자체의 직접성은 부정되고 그 집행행위(재량처분)를 대상으로 다투어야 한다(납세병마개 제조자 지정 사례).
이 판례(97헌마141)는 제13회 공법 제35번(행정입법)에서도 인용되었습니다.
③ 옳음 — 형벌조항은 위반 전이라면 위반·처벌의 위험 감수를 요구할 수 없어 직접성 예외가 인정될 여지가 있다
헌재 2016. 11. 24. 2013헌마403
"형벌조항의 경우 국민이 그 형벌조항을 위반하기 전이라면 그 형벌조항을 실제로 위반하여 재판을 통한 형벌의 부과를 받게 되는 위험을 감수할 것을 국민에게 요구할 수 없다는 점에서, 그 형벌조항을 위반하였으나 기소되기 전이라면 재판과정에서 그 형벌조항의 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 없다는 점에서 각 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있지만 …"
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 형벌조항의 직접성과 그 예외：위반 전·기소 후의 구별
본 지문 → 옳음. 형벌조항의 위헌성을 다투기 위하여 실제로 그 조항을 위반하여 형벌 부과의 위험을 감수하라고 국민에게 요구할 수는 없으므로, 위반 전·기소 전 단계에서는 권리구제의 기대가능성이 없어 예외적으로 형벌조항 자체에 대한 직접성이 인정될 여지가 있다. ③은 이 법리의 전단(위반 전)을 옮긴 것으로 옳다.
④ 옳음 — 벌칙·과태료(행정제재)조항은 그 자체의 위헌을 주장하지 않는 한 직접성이 인정되지 않는다
헌재 2016. 5. 26. 2015헌마248 (결정요지 가)
"청구인들은 심판대상조항 중 행정제재조항의 고유한 위헌성을 다투는 것이 아니라 전제되는 중개보수 한도조항이 위헌이어서 행정제재조항도 당연히 위헌이라고 주장하는 것에 불과하므로, 행정제재조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니하여 부적법하다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 벌칙·과태료·행정제재조항의 직접성：공인중개사 중개보수 사례
본 지문 → 옳음. 벌칙·과태료조항의 전제가 되는 구성요건 조항이 별도로 있는 경우, 다투어야 할 것은 원칙적으로 그 구성요건 조항이다. 따라서 벌칙·과태료조항에 대하여는 그 법정형 또는 행정질서벌 자체가 체계정당성에 어긋나거나 과다하다는 등 그 자체의 위헌성을 주장하지 않는 한 직접성이 인정되지 않으며, 이는 행정제재조항에도 마찬가지로 적용된다(2015헌마248).
⑤ 옳지 않음 (정답) — 형벌조항을 위반하여 기소된 후에는 재판절차에서 다툴 수 있으므로 직접성이 부정된다
헌재 2016. 11. 24. 2013헌마403
"… 그 형벌조항을 위반하여 기소된 후에는 재판과정에서 그 형벌조항이 법률인 경우에는 위헌법률심판제청신청을 통하여 헌법재판소에 그 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 있고(헌법재판소법 제41조, 제68조 제2항), 명령·규칙인 경우에는 곧바로 법원에 그 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 있다는 점에서(헌법 제107조 제2항) 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수가 없다고 할 것이다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 형벌조항의 직접성과 그 예외：위반 전·기소 후의 구별
본 지문 → 옳지 않음(정답). 지문은 형벌조항을 위반하여 기소되었다면 "구제절차가 없거나 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당하므로 예외적으로 직접성을 인정할 수 있다"고 한다. 그러나 판례는 정반대다. 기소된 후에는 ⓐ 형벌조항이 법률이면 위헌법률심판제청신청(기각 시 헌재법 §68②)으로, ⓑ 명령·규칙이면 헌법 제107조 제2항에 따라 곧바로 법원에 위헌 여부 판단을 구할 수 있어 구제절차가 존재하고 권리구제의 기대가능성도 있으므로, "권리구제의 기대가능성이 없는 경우"에 해당한다고 볼 수 없고 따라서 직접성은 부정된다(법령이 아니라 재판절차에서 다투라는 것). ⑤는 결론(직접성 인정)과 전제(기대가능성 없음)를 모두 뒤집은 점에서 틀렸다. 한편 이 사건(2013헌마403)에는 행위금지의무를 부과하는 형벌(구성요건)조항은 검사의 기소 여부를 불문하고 직접성을 인정해 온 종래 입장에 배치된다는 재판관 4인의 반대의견이 있었다(다수의견 5 : 반대 4).
결론
정답은 5번이다. 형벌조항의 직접성은 위반 전·기소 전 = 예외 인정 여지(③, 위반·처벌 강요 못함) / 위반하여 기소된 후 = 직접성 부정(⑤, 위헌법률심판제청신청·법원 위헌심사로 다투면 됨) 으로 갈린다(2013헌마403). ⑤는 "기소된 후"를 예외 인정 사유로 뒤집어 틀렸다. 함께 ①(직접성 흠결 사후 치유 불가, 2006헌마1298) · ②(재량적 집행행위 → 직접성 부정, 97헌마141) · ④(벌칙·행정제재조항은 그 자체 위헌 주장 없으면 직접성 부정, 2015헌마248)도 정리하자.