제7회(2018년) 변호사시험 공법 선택형 19번
문제
적법절차원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 법원의 구속집행정지결정에 대하여 검사가 즉시항고할 수 있도록 한 ｢형사소송법｣ 조항은 법원의 구속집행정지결정을 무의미하게 할 수 있는 권한을 검사에게 부여한 것이라는 점에서 적법절차원칙에 위배되지만, 영장주의에 위배되는 것은 아니다.
- ② 심급제도에 대한 입법재량의 범위와 범죄인인도심사의 법적 성격, 그리고 ｢범죄인 인도법｣에서의 심사절차에 관한 규정 등을 종합할 때, 범죄인인도심사를 서울고등법원의 단심제로 정하고 있는 것은 적법절차원칙에서 요구되는 합리성과 정당성을 결여한 것이라고 볼 수 없다.
- ③ 상당한 의무이행기한을 부여하지 아니한 대집행계고처분 후에 대집행영장으로써 대집행의 시기를 늦추었다 하더라도 그러한 대집행계고처분은 대집행의 적법절차에 위배한 것으로 위법한 처분이다.
- ④ ｢건축법｣상 공사중지명령의 경우, 이에 대한 사전통지와 의견제출의 기회를 통해 많은 액수의 손실보상금을 기대하여 공사를 강행할 우려가 있다는 사정만으로, 이 처분이 ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.
- ⑤ 전투경찰순경의 인신구금을 내용으로 하는 영창처분에 대하여 영장주의가 적용될 여지는 없으나, 적법절차원칙은 준수되어야 한다.
정답
1번
해설
정답: 1번
옳지 않은 것은 ①이다.
쟁점
적법절차원칙(헌법 제12조 제1항·제3항)의 적용범위와 영장주의와의 관계를 묻는다. ① 검사의 구속집행정지결정 즉시항고, ② 범죄인인도심사의 단심제, ③ 의무이행기한을 주지 않은 대집행계고, ④ 공사중지명령과 사전통지·의견제출, ⑤ 전투경찰순경 영창처분이 핵심이다.
근거 법령
헌법 제12조 제1항 … 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
헌법 제12조 제3항 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. …
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법
각 지문 검토
① 옳지 않음 (정답) — 검사의 즉시항고를 허용한 형소법 조항은 적법절차원칙'과' 영장주의에 모두 위배된다
헌재 2012. 6. 27. 2011헌가36 (결정요지 가)
"구속집행정지결정에 대한 검사의 즉시항고를 인정하는 이 사건 법률조항은 … 사실상 법원의 구속집행정지결정을 무의미하게 할 수 있는 권한을 검사에게 부여한 것이라는 점에서 헌법 제12조 제3항의 영장주의원칙에 위배된다. 또한 헌법 제12조 제3항의 영장주의는 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙의 특별규정이므로, 헌법상 영장주의원칙에 위배되는 이 사건 법률조항은 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙에도 위배된다."
— 헌재 결정 원문
본 지문 → 옳지 않음(정답). 지문은 위 조항이 "적법절차원칙에 위배되지만 영장주의에 위배되는 것은 아니다"라고 한다. 그러나 헌재는 그 조항이 영장주의원칙에 위배되고, 영장주의가 적법절차원칙의 특별규정이므로 적법절차원칙에도 위배된다고 보았다. 영장주의 위배를 부정한 점에서 틀렸다.
② 옳음 — 범죄인인도심사를 서울고등법원의 단심제로 한 것은 적법절차원칙 위배가 아니다
헌재 2003. 1. 30. 2001헌바95
심급제도에 대한 입법재량의 범위와 범죄인인도심사의 법적 성격, ｢범죄인 인도법｣의 심사절차에 관한 규정 등을 종합할 때, 범죄인인도심사를 서울고등법원의 단심제로 정하고 있는 것은 적법절차원칙에서 요구되는 합리성과 정당성을 결여한 것이라고 볼 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 범죄인인도 심사관할과 재판청구권 제한
본 지문 → 옳음. 심급제도는 입법재량의 영역이고 범죄인인도심사의 특수성이 인정되므로 단심제가 적법절차원칙에 위배되지 않는다. 이 판례는 제13회 공법 제4번, 제10회 공법 제13번에서도 출제되었습니다.
③ 옳음 — 상당한 의무이행기한을 주지 않은 대집행계고처분은 위법하다
대법원 1990. 9. 14. 선고 90누2048 판결
상당한 의무이행기한을 부여하지 아니한 대집행계고처분 후에 대집행영장으로써 대집행의 시기를 늦추었다 하더라도 그러한 대집행계고처분은 대집행의 적법절차에 위배한 것으로 위법한 처분이다.
— 대법원 판례 원문)
본 지문 → 옳음. 계고 단계에서 상당한 이행기한을 부여하지 않은 하자는 후행 대집행영장으로 시기를 늦추었다고 하여 치유되지 않는다.
④ 옳음 — 손실보상금 기대로 공사강행 우려가 있다는 사정만으로 사전통지·의견제출을 생략할 수 없다
대법원 2004. 5. 28. 선고 2004두1254 판결 (판시사항 [2]·판결요지)
"행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 … 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다. … 건축법상의 공사중지명령에 대한 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 준다면 많은 액수의 손실보상금을 기대하여 공사를 강행할 우려가 있다는 사정이 사전통지 및 의견제출절차의 예외사유에 해당하지 아니한다고 한 사례."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사전통지의 흠결
행정절차법 제21조 제4항 제3호 행정청은 … 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다. 3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우
— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제21조
본 지문 → 옳음. 사전통지·의견청취의 생략사유(행정절차법 제21조 제4항)는 엄격하게 해석된다. 건축법상 공사중지명령에 사전통지·의견제출 기회를 주면 처분 상대방이 많은 손실보상금을 기대하여 공사를 강행할 우려가 있다는 사정만으로는 위 "당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우"에 해당한다고 볼 수 없으므로, 그러한 절차를 생략한 처분은 위법하다(2004두1254).
⑤ 옳음 — 전투경찰 영창처분에 영장주의는 적용되지 않으나 적법절차원칙은 준수되어야 한다
헌재 2016. 3. 31. 2013헌바190
전투경찰순경의 인신구금을 내용으로 하는 영창처분은 행정기관에 의한 징계처분으로서 형사절차상의 영장주의가 적용될 여지는 없으나, 그 처분에 의한 인신구금에 대하여도 헌법상 적법절차원칙은 준수되어야 한다.
— 헌재 결정 원문)
본 지문 → 옳음. 영장주의는 형사절차상의 강제처분에 적용되는 원칙이므로 행정상 징계인 영창에는 적용되지 않으나, 적법절차원칙은 행정작용에도 일반적으로 적용된다.
결론
정답은 1번이다. 검사의 즉시항고 조항(2011헌가36)은 영장주의에도, 적법절차원칙에도 위배된다(영장주의 = 적법절차의 특별규정). 영장주의 위배를 부정한 ①이 틀렸다. 영장주의 = 형사 강제처분에 한정, 적법절차 = 행정작용에도 일반 적용(⑤) 의 구별을 함께 기억하자.