제7회(2018년) 변호사시험 공법 선택형 21번
문제
甲은 개발제한구역 내에서 레미콘시설에 대한 설치허가를 신청하였고, 이에 대해 관할 행정청 乙은 허가를 하면서 기한의 제한에 관한 규정이 없음에도 허가기간을 5년으로 하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 설치허가에 부가된 5년의 기한은 법령상 근거가 없는 것으로서 당연무효인 부관이다.
- ② 乙이 설치허가 이전에 미리 甲과 협의하여 5년의 기한을 붙일 것을 협약의 형식으로 정하여 허가시 부가한 경우, 그 허가는 처분성을 상실하고 공법상 계약의 성질을 가진다.
- ③ 甲이 5년의 기한은 레미콘시설의 성질상 부당하게 짧다는 이유로 소송상 다투려면, 부관부행정행위 중 기한만의 취소를 구하여야 한다.
- ④ 甲이 제소기간 경과 후 허가기간이 부당하게 짧다는 이유로 부관의 변경을 신청하였으나 乙이 이를 거절한 경우, 乙의 거부행위는 특별한 사정이 없는 한 취소소송의 대상이 되는 처분이 아니다.
- ⑤ 甲에 대한 설치허가 이후에 근거법령이 개정되어 부관을 붙일 수 없게 된 경우에는 乙이 위 허가에 붙인 부관도 소급하여 위법한 것이 된다.
정답
4번
해설
정답: 4번
옳은 것은 ④이다.
쟁점
개발제한구역 내 레미콘시설 설치허가(재량행위·수익적 처분)에 붙인 5년의 기한이라는 부관을 둘러싼 종합 문제이다. ① 법령상 근거 없는 기한 부관의 당연무효 여부, ② 협약 형식으로 미리 정한 부관과 허가의 처분성, ③ 부담 아닌 기한의 독립쟁송 가부, ④ 불가쟁력 발생 후 부관변경신청 거부의 처분성, ⑤ 처분 후 근거법령 개정과 부관의 소급 위법 여부가 핵심이다.
근거 법령
행정소송법 제2조 제1항 제1호 "처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 … 을 말한다.
행정소송법 제19조(취소소송의 대상) 취소소송은 처분등을 대상으로 한다. …
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제2조 · 제19조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 기한 부관은 법령상 근거가 없어도 붙일 수 있어 당연무효가 아니다
대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결 (판결요지 [1])
"수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 부관：협약 형식 부담과 부담의 위법 판단 기준 (송유관 매설 협약 사례)
본 지문 → 옳지 않음. 개발제한구역 내 레미콘시설 설치허가는 재량행위(수익적 처분)이므로, 기한에 관한 법령상 근거규정이 없더라도 그 부관(기한)을 붙일 수 있다. 따라서 5년의 기한이 법령상 근거가 없다는 이유만으로 당연무효라고 할 수 없다. 재량행위에는 법령 근거 없이도 부관을 붙일 수 있다는 것이 확립된 법리다.
② 옳지 않음 — 협약 형식으로 미리 정해 부가하여도 그 허가는 처분성을 상실하지 않는다
대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결 (판결요지 [1])
"… 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 부관：협약 형식 부담과 부담의 위법 판단 기준 (송유관 매설 협약 사례)
본 지문 → 옳지 않음. 행정청이 처분에 앞서 상대방과 협의하여 협약의 형식으로 부관(기한)을 미리 정한 다음 허가시 부가하더라도, 그것은 여전히 행정처분에 부가된 부관일 뿐이다. 그러한 사정만으로 본체인 허가가 처분성을 상실하여 공법상 계약으로 바뀌는 것은 아니다(협약 형식으로 미리 정한 부담의 성질은 행정처분의 부관 내지 혼합적 행위로 보아야 하고, 처분성 자체는 유지된다). "처분성을 상실하고 공법상 계약의 성질을 가진다"는 표현은 옳지 않다.
③ 옳지 않음 — 부담이 아닌 기한은 독립하여 취소를 구할 수 없다
대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결 (판결요지 [2])
"행정행위의 부관은 부담인 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는바, 기부채납받은 행정재산에 대한 사용·수익허가에서 공유재산의 관리청이 정한 사용·수익허가의 기간은 그 허가의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관으로서 이러한 사용·수익허가의 기간에 대해서는 독립하여 행정소송을 제기할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 부관 (11)
본 지문 → 옳지 않음. 부관 중 부담만이 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 있고, 기한·조건 등 그 밖의 부관은 독립쟁송의 대상이 될 수 없다. 따라서 5년의 기한이 부당하게 짧다고 다투려면 기한만의 취소(진정일부취소)를 구할 것이 아니라 부관부 행정행위 전체를 소송 대상으로 삼아 다투어야 한다(판례는 기한 등 부담 아닌 부관에 대한 부진정일부취소소송도 인정하지 않는다). "기한만의 취소를 구하여야 한다"는 ③은 틀렸다.
④ 옳음 (정답) — 불가쟁력 발생 후 부관변경신청 거부는 특별한 사정이 없는 한 처분이 아니다
대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두11104 판결
"행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 되려면, 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 국민에게 있어야 하고 … 제소기간이 이미 도과하여 불가쟁력이 생긴 행정처분에 대하여는 개별 법규에서 그 변경을 요구할 신청권을 규정하고 있거나 관계 법령의 해석상 그러한 신청권이 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 없는 한 국민에게 그 행정처분의 변경을 구할 신청권이 있다 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격：불가쟁력 발생 후 부관변경신청 거부의 처분성 (주택건설사업계획승인 사례)
본 지문 → 옳음(정답). 제소기간 경과로 불가쟁력이 생긴 (부관부) 허가에 대하여 그 부관의 변경을 구할 신청권은, 개별 법규나 관계 법령 해석상 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 인정되지 않는다. 신청권이 없으면 그 거부는 신청인의 권리·법적 이익에 영향을 주지 않으므로, 부관 변경신청에 대한 거부행위는 특별한 사정이 없는 한 취소소송의 대상이 되는 처분이 아니다. ④가 정답(옳은 것)이다.
⑤ 옳지 않음 — 처분 후 근거법령 개정으로 부관을 붙일 수 없게 되어도 기존 부관이 소급 위법이 되지 않는다
대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결 (판결요지 [2])
"행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부가한 부담의 위법 여부는 처분 당시 법령을 기준으로 판단하여야 하고, 부담이 처분 당시 법령을 기준으로 적법하다면 처분 후 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도 곧바로 위법하게 되거나 그 효력이 소멸하게 되는 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 부관：협약 형식 부담과 부담의 위법 판단 기준 (송유관 매설 협약 사례)
본 지문 → 옳지 않음. 부관의 위법 여부는 처분 당시 법령을 기준으로 판단한다. 처분 당시 적법하게 붙인 부관은, 처분 후 근거법령이 개정되어 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도 곧바로 소급하여 위법해지거나 효력이 소멸하지 않는다. "소급하여 위법한 것이 된다"는 ⑤는 틀렸다.
결론
정답은 4번이다. 부관 법리의 핵심 정리: 재량행위에는 법령 근거 없이도 부관 부가 가능(①) / 협약 형식으로 미리 정해도 부관이고 허가의 처분성은 유지(②) / 부담 아닌 기한은 독립쟁송 불가(③) / 불가쟁력 발생 후 부관변경신청 거부는 신청권 부정으로 원칙적 비처분(④, 정답) / 부관 위법은 처분시법 기준 → 사후 법령개정으로 소급 위법 ✗(⑤).