제7회(2018년) 변호사시험 공법 선택형 22번
문제
다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있음에도 불구하고 ｢행정소송법｣상 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있는 사유에 해당하는 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때
ㄴ. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때
ㄷ. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때
ㄹ. 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분 중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때
ㅁ. 행정청이 사실심의 변론종결 후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때
ㅂ. 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때
선지
- ① ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄹ, ㅂ
- ④ ㄴ, ㅁ, ㅂ
- ⑤ ㄱ, ㄹ, ㅁ, ㅂ
정답
5번
해설
정답: 5번
옳은 것(행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있는 사유)은 ㄱ, ㄹ, ㅁ, ㅂ이다.
쟁점
필요적 행정심판전치주의(다른 법률에 "재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다"는 규정이 있는 경우)의 예외를 묻는다. 핵심은 행정소송법 제18조 제2항과 제3항의 구별이다.
- 제18조 제2항 = "행정심판의 재결을 거치지 아니하고" 취소소송 제기 → 행정심판은 제기하되 그 재결만 기다리지 않아도 되는 경우.
- 제18조 제3항 = "행정심판을 제기함이 없이" 취소소송 제기 → 행정심판을 아예 제기하지 않아도 되는 경우.
문제는 "행정심판을 제기함이 없이"(제3항) 제기할 수 있는 사유를 고르는 것이므로, 제2항(재결만 생략) 사유는 정답에서 제외된다.
근거 법령
행정소송법 제18조(행정심판과의 관계)
① 취소소송은 … 행정심판을 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.
② 제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다.
1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때
2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때
3. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때
4. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때
③ 제1항 단서의 경우에 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다.
1. 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때
2. 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분 중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때
3. 행정청이 사실심의 변론종결 후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때
4. 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때
④ 제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제18조
각 보기 검토
ㄱ. 해당함 (행정심판 제기 없이) — 동종사건에 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때
본 보기 → 해당함. 제18조 제3항 제1호. 동종사건에서 이미 기각재결이 있어 행정심판을 다시 거칠 실익이 없으므로, 행정심판을 제기함이 없이 곧바로 취소소송을 제기할 수 있다.
ㄴ. 해당하지 않음 — 처분의 집행·속행으로 생길 중대한 손해 예방의 긴급한 필요가 있는 때
본 보기 → 해당하지 않음. 이는 제18조 제2항 제2호로서, 행정심판은 제기하되 그 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있는 사유이다. 즉 행정심판 자체는 제기하여야 하므로, "행정심판을 제기함이 없이" 제기할 수 있는 경우(제3항)에는 해당하지 않는다.
ㄷ. 해당하지 않음 — 법령상 행정심판기관이 의결·재결을 하지 못할 사유가 있는 때
본 보기 → 해당하지 않음. 이는 제18조 제2항 제3호로서, 역시 재결을 거치지 아니하고(행정심판은 제기) 취소소송을 제기할 수 있는 사유이다. 제3항(행정심판 제기 자체 불요)에는 해당하지 않는다.
ㄹ. 해당함 (행정심판 제기 없이) — 단계적 처분 중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때
본 보기 → 해당함. 제18조 제3항 제2호. 서로 관련되거나 단계적으로 진행되는 처분 중 하나가 이미 재결을 거쳤다면, 나머지 처분에 대하여는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다.
ㅁ. 해당함 (행정심판 제기 없이) — 사실심 변론종결 후 처분을 변경하여 그 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때
본 보기 → 해당함. 제18조 제3항 제3호. 사실심 변론종결 후 처분이 변경된 경우, 변경된 처분에 대하여는 행정심판을 제기함이 없이 소를 제기할 수 있다.
ㅂ. 해당함 (행정심판 제기 없이) — 처분청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때
본 보기 → 해당함. 제18조 제3항 제4호. 처분청이 잘못 고지한 경우 그 신뢰를 보호하여 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다.
결론
정답은 5번(ㄱ, ㄹ, ㅁ, ㅂ)이다. 함정은 ㄴ·ㄷ이다. 둘 다 전치주의의 예외이긴 하나, 이는 제18조 제2항("재결을 거치지 아니하고" — 행정심판은 제기)의 사유여서, 문제가 묻는 제3항("행정심판을 제기함이 없이" — 행정심판 자체 불요)에는 해당하지 않는다. 제18조 제2항(재결 생략)과 제3항(심판 제기 자체 생략)의 문언 차이를 정확히 구별하는 것이 핵심이다.