제7회(2018년) 변호사시험 공법 선택형 23번

문제

행정법의 법원(法源)에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 대법원의 판례변경은 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 과반수로 결정하도록 하고 있으며, ｢소액사건심판법｣에서는 대법원 판례에 대한 위반을 상고이유로 규정하고 있다.
② 여러 종류의 가산세를 함께 부과하면서 그 종류와 세액의 산출근거를 구분하여 밝히지 않고 가산세의 합계세액만을 기재한 오랜 관행이 비록 적법절차의 원칙에서 문제가 있더라도, 법률에서 가산세의 납세고지에 관하여 특별히 규정하지 않은 이상 그 관행은 행정관습법으로 통용될 수 있다.
③ 국민이 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 권리로서 보호될 것은 아니고, 신뢰보호 여부는 기존의 제도를 신뢰한 자의 신뢰를 보호할 필요성과 새로운 제도를 통해 달성하려고 하는 공익을 비교형량하여 판단하여야 한다.
④ 비위사실로 파면처분을 받은 피징계자가 징계처분에 중대하고 명백한 흠이 있음을 알면서도 퇴직시 지급되는 퇴직금 등 급여를 받은 후 5년이 지나 그 비위사실의 공소시효가 완성된 후에 징계처분의 흠을 내세워 그 징계처분의 무효확인을 구하는 것은 신의칙에 반한다.
⑤ 신뢰보호의 원칙을 성립시키는 행정청의 공적 견해나 의사는 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 하는데, 비과세 관행에 관한 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세 누락과는 달리 과세관청이 상당기간 불과세 상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 한다.

정답

2번

해설

정답: 2번

옳지 않은 것은 ②이다.

쟁점

행정법의 법원(法源)을 묻는다. ① 판례의 법원성(대법원 판례변경 절차·소액사건 상고이유), ② 관습법(적법절차 위반 과세관행의 행정관습법 통용 여부), ③ 신뢰보호원칙(법령 개정과 신뢰의 비교형량), ④ 신의성실의 원칙(징계처분 무효확인과 신의칙), ⑤ 비과세관행(묵시적 의사표시의 성립요건)이 핵심이다.

근거 법령
법원조직법 제7조 제1항 대법원의 심판권은 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 행사하며, 대법원장이 재판장이 된다. 다만, 대법관 3명 이상으로 구성된 부에서 먼저 사건을 심리하여 의견이 일치한 경우에 한정하여 다음 각 호의 경우를 제외하고 그 부에서 재판할 수 있다. 3. 종전에 대법원에서 판시한 헌법·법률·명령 또는 규칙의 해석 적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있다고 인정하는 경우
소액사건심판법 제3조 … 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 대법원에 상고 또는 재항고를 할 수 있다. 2. 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 경우

— 국가법령정보센터 · 법원조직법 제7조 · 소액사건심판법 제3조

각 지문 검토

① 옳음 — 대법원 판례변경은 전원합의체 사항이고, 소액사건심판법은 대법원 판례 위반을 상고이유로 규정한다

본 지문 → 옳음. 종전 대법원 판례의 변경은 부(部)에서 재판할 수 없고 대법관 전원의 3분의 2 이상으로 구성되는 전원합의체에서 심판하며(법원조직법 제7조 제1항 단서 제3호), 합의는 과반수로 결정한다(법원조직법 제66조 제1항). 또한 소액사건심판법 제3조 제2호는 "대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 경우"를 상고·재항고 이유로 규정한다. 이는 판례의 사실상 법원성을 보여주는 실정법적 근거로 거론된다.

② 옳지 않음 (정답) — 적법절차에 어긋나는 가산세 합계세액 기재 관행은 행정관습법으로 통용될 수 없다
대법원 2012. 10. 18. 선고 2010두12347 전원합의체 판결 (판결요지 [2])
"가산세는 비록 본세의 세목으로 부과되기는 하지만 그 본질은 … 일종의 행정상 제재라는 점에서 적법절차의 원칙은 더 강하게 관철되어야 한다. … 하나의 납세고지서에 의하여 본세와 가산세를 함께 부과할 때에는 납세고지서에 본세와 가산세 각각의 세액과 산출근거 등을 구분하여 기재해야 하는 것이고, 또 여러 종류의 가산세를 함께 부과하는 경우에는 그 가산세 상호 간에도 종류별로 세액과 산출근거 등을 구분하여 기재함으로써 납세의무자가 납세고지서 자체로 각 과세처분의 내용을 알 수 있도록 하는 것이 당연한 원칙이다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정법의 법원：적법절차 위반 과세관행은 행정관습법으로 통용될 수 없음 (가산세 합계세액 기재 사례)

본 지문 → 옳지 않음(정답). 여러 종류의 가산세를 함께 부과하면서 종류·세액의 산출근거를 구분하지 않고 합계세액만 기재해 온 오랜 관행은 적법절차의 원칙에 어긋나므로, 그러한 부과처분은 위법함을 면할 수 없다. 적법절차에 위배되는 관행은 법으로서의 효력(행정관습법)을 가질 수 없으므로, "법률에서 특별히 규정하지 않은 이상 그 관행은 행정관습법으로 통용될 수 있다"는 ②는 틀렸다. 관습법은 법적 확신을 전제로 하는데, 위법한 관행에는 그러한 확신이 인정될 수 없다.

③ 옳음 — 법령 개정 시 신뢰보호는 신뢰의 필요성과 공익을 비교형량하여 판단한다
대법원 2016. 11. 9. 선고 2014두3235 판결 (판결요지 [2])
"… 국민이 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 헌법상 권리로서 보호될 것은 아니고, 보호 여부는 기존의 제도를 신뢰한 자의 신뢰를 보호할 필요성과 새로운 제도를 통해 달성하려고 하는 공익을 비교형량하여 판단하여야 한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정법의 일반원칙：법령 개정 시 신뢰보호의 판단 방법 (신뢰보호 필요성과 공익의 비교형량)

본 지문 → 옳음. 판시 그대로다. 국민의 모든 기대·신뢰가 헌법상 권리로 보호되는 것은 아니고, 신뢰보호의 필요성과 공익을 비교형량하여 보호 여부를 정한다.

④ 옳음 — 당연무효 징계처분의 무효확인을 뒤늦게 구하는 것이 신의칙에 반할 수 있다
대법원 1989. 12. 12. 선고 88누8869 판결 (판결요지 나)
"피징계자가 징계처분에 중대하고 명백한 흠이 있음을 알면서도 퇴직시에 지급되는 퇴직금 등 급여를 지급받으면서 … 그 후 5년 이상이나 그 징계처분의 효력을 일체 다투지 아니하다가 위 비위사실에 대한 공소시효가 완성되어 더이상 형사소추를 당할 우려가 없게 되자 새삼 위 흠을 들어 그 징계처분의 무효확인을 구하는 … 것은 신의칙에 반한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정법의 일반원칙：신의성실의 원칙 — 당연무효 징계처분 무효확인 청구가 신의칙에 반한 사례

본 지문 → 옳음. 신의성실의 원칙(민법 제2조)은 행정법관계에도 적용된다. 비록 징계처분이 당연무효라도, 오랜 기간 다투지 않다가 공소시효 완성 후 새삼 무효확인을 구하는 등 특별한 사정이 있으면 그 소 제기는 신의칙에 반하여 허용되지 않을 수 있다.

⑤ 옳음 — 비과세관행의 묵시적 의사표시는 단순한 과세누락과 구별되는 사정이 있어야 인정된다
대법원 1993. 2. 23. 선고 92누12919 판결 (판결요지 가)
"국세기본법 제18조 제3항에서 말하는 비과세관행이 성립하려면 상당한 기간에 걸쳐 과세를 하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하며, 공적 견해나 의사는 묵시적으로 표시될 수도 있지만 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세누락과는 달리 과세관청이 상당기간의 비과세상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정법의 일반원칙：비과세관행의 성립요건과 묵시적 의사표시

본 지문 → 옳음. 판시 그대로다. 비과세관행(신뢰보호의 한 형태)의 묵시적 의사표시는 단순한 과세누락과 구별되는, 과세하지 않겠다는 의사로 볼 만한 사정이 있어야 인정된다.

결론

정답은 2번이다. 적법절차에 어긋나는 위법한 관행은 법적 확신이 인정될 수 없어 행정관습법으로 통용될 수 없다(2010두12347 전합). 나머지 ①(판례의 법원성)·③(신뢰보호 비교형량)·④(신의칙)·⑤(비과세관행)은 모두 옳다.