제7회(2018년) 변호사시험 공법 선택형 24번
문제
행정상의 절차에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 ｢행정절차법｣상의 사전통지를 하지 않았고 의견제출의 기회도 부여하지 않았다면 사전통지를 하지 아니하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하다.
ㄴ. ｢건축법｣에서 인·허가의제 제도를 둔 취지는 인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하여 건축허가의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이다.
ㄷ. 일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없다.
ㄹ. ｢행정절차법｣상 청문은 청문 주재자가 필요하다고 인정하는 경우 공개할 수 있으며, 당사자 또는 이해관계인은 청문의 공개를 신청할 수 없다.
ㅁ. ｢행정절차법｣상 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항 전부에 대하여 ｢행정절차법｣의 적용이 배제되는 것이 아니라 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 ｢행정절차법｣의 적용이 배제된다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄴ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
행정절차의 여러 쟁점을 묻는다. ㄱ 침해적 처분에서 사전통지·의견제출 기회를 주지 않은 경우의 효력, ㄴ 건축법상 인·허가의제 제도의 취지(관련 인·허가 요건 심사의 배제 여부), ㄷ 이유제시의 정도, ㄹ 청문의 공개와 당사자의 공개신청권, ㅁ 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 대한 행정절차법 적용배제의 범위를 판단한다. 옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㅁ이다.
각 지문 검토
ㄱ. 침해적 처분과 사전통지·의견제출 누락의 효력 — 옳음
대법원 2004. 5. 28. 선고 2004두1254 판결
행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사전통지의 흠결
본 지문 → 옳음.
근거: 침해적 처분을 하면서 사전통지·의견제출 기회를 주지 않았다면, 그러한 절차를 거치지 않아도 되는 예외적 경우(행정절차법 제21조 제4항)에 해당하지 않는 한 그 처분은 위법하다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2004두1254)는 제7회 공법 19번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 인·허가의제 제도의 취지 — 옳지 않음
대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결(다수의견)
건축법에서 인·허가의제 제도를 둔 취지는, 인·허가의제사항과 관련하여 건축허가 또는 건축신고의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어렵다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사인의 공법행위 (3)：인허가 의제가 수반되는 건축신고의 법적 성질
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 인·허가의제 제도의 취지는 창구 단일화·절차 간소화에 있을 뿐, 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것이 아니다(관련 인·허가의 실체적 요건은 여전히 심사된다). 따라서 “일체의 심사를 배제하여”라고 한 ㄴ은 옳지 않다.
이 판례(2010두14954 전합)는 제6회 공법 28번·제14회 공법 36번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 이유제시의 정도 — 옳음
대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결
당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 처분의 근거와 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았다고 하여 그로 인하여 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 처분 근거·이유 구체적 명시 ✗라도 당사자 알 수 있을 정도 이유 제시 시 적법
본 지문 → 옳음.
근거: 당사자가 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시하였다면, 구체적 조항·내용까지 명시하지 않았더라도 그로써 처분이 위법하게 되는 것은 아니다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2000두8912)는 제3회 공법 24번·제10회 공법 32번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 청문의 공개와 당사자의 공개신청권 — 옳지 않음
행정절차법 제30조(청문의 공개) 청문은 당사자가 공개를 신청하거나 청문 주재자가 필요하다고 인정하는 경우 공개할 수 있다. 다만, 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 공개하여서는 아니 된다.
— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제30조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 행정절차법 제30조는 청문 주재자가 필요하다고 인정하는 경우뿐만 아니라 ‘당사자가 공개를 신청하는 경우’에도 청문을 공개할 수 있다고 규정한다. 따라서 “당사자 또는 이해관계인은 청문의 공개를 신청할 수 없다”는 ㄹ은 옳지 않다.
ㅁ. 공무원 인사관계 법령에 의한 처분과 적용배제의 범위 — 옳음
대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결
… 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항 전부에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아니라 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 행정절차법의 적용이 배제된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정절차법의 적용 범위 (1)
본 지문 → 옳음.
근거: 공무원 인사관계 법령에 의한 처분이라 하여 그 전부에 대하여 행정절차법 적용이 배제되는 것이 아니라, 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분 등에 한하여 적용이 배제된다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2006두20631)는 제8회 공법 37번·제10회 공법 32번·제13회 공법 40번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㅁ → 정답은 4번.
학습 포인트: 침해적 처분에서 사전통지·의견제출을 누락하면 예외사유가 없는 한 위법하고(ㄱ), 이유제시는 당사자가 근거를 알 수 있을 정도면 구체적 조항 미명시도 적법하며(ㄷ), 공무원 인사관계 처분의 적용배제는 전부가 아니라 성질상 곤란·불필요한 경우에 한한다(ㅁ). 반면 인·허가의제는 관련 인·허가 요건의 ‘일체의 심사 배제’가 아니고(ㄴ가 틀린 이유), 청문은 당사자도 공개를 신청할 수 있다(ㄹ가 틀린 이유).