제7회(2018년) 변호사시험 공법 선택형 25번
문제
행정소송과 헌법소송에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 중앙선거관리위원회가 甲정당이 법정시·도당수 요건을 구비하지 못하게 되었다는 이유로 ｢정당법｣ 제44조 제1항 제1호에 따라 정당등록을 취소한 경우 법정 요건의 불비로 위 규정에 의하여 곧바로 등록취소의 효력이 생기는 것이고 중앙선거관리위원회의 등록취소는 사실행위에 불과하여 처분성이 인정되지 아니하므로, 그 취소를 구하는 甲정당의 행정소송 제기는 부적법하다.
ㄴ. 기혼자인 변호사 乙이 다른 여성과 사실혼 관계를 지속하여 변호사로서 품위를 손상하였다는 이유로 대한변호사협회 징계위원회로부터 징계결정을 받자 법무부 변호사징계위원회에 이의신청을 하였으나 기각되었고, 대법원도 乙의 재항고를 기각하는 결정을 하였더라도, 이는 법원의 판결이 있는 경우가 아니므로, 위 징계결정의 취소를 구하는 乙의 헌법소원심판청구는 적법하다.
ㄷ. 丙이 과세처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 그 청구를 기각한 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우 당해 과세처분만의 취소를 구하는 丙의 헌법소원심판청구는 법원의 확정판결의 기판력으로 인하여 부적법하다.
ㄹ. 수형자 丁이 교도관의 면회제한조치에 대하여 국가인권위원회에 시정을 구하는 진정을 제기하였다가 기각결정을 받은 경우 그 기각결정의 행정처분성을 인정하기 어려우므로, 丁이 이를 행정심판과 행정소송으로 다투지 아니하고 곧바로 그 취소를 구하는 헌법소원심판청구를 하였더라도 丁의 헌법소원심판청구는 적법하다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
행정소송과 헌법소송의 적법요건을 묻는다. ㄱ(정당등록취소의 처분성), ㄴ(법원 재판을 거친 변호사 징계결정에 대한 원행정처분 헌법소원), ㄷ(과세처분 취소소송 확정 후 원행정처분 헌법소원), ㄹ(국가인권위원회 진정 기각결정의 처분성과 보충성)을 판단한다. 올바른 조합은 ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)이다.
각 지문 검토
ㄱ. 정당등록취소의 처분성 — 옳지 않음(×)
대법원 1996. 3. 22. 선고 96누433 판결
항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사실행위 (1)
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 중앙선거관리위원회의 정당등록취소는 정당으로서의 등록이라는 법적 지위를 박탈하고 명칭사용 제한·잔여재산 처리 등의 법률효과를 발생시키는 공권력의 행사로서, 국민(정당)의 권리의무에 직접 영향을 주는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다(사실행위가 아니다). 또한 등록취소는 법정요건의 불비만으로 곧바로 효력이 생기는 것이 아니라 선거관리위원회의 등록취소처분에 의하여 효력이 발생한다. 실제로 정당들이 중앙선관위의 정당등록취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 다툰 바 있다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마431·2012헌가19 사건의 경위 참조). 따라서 “사실행위에 불과하여 처분성이 인정되지 아니하므로 행정소송 제기가 부적법하다”는 ㄱ은 옳지 않다.
처분 개념 판례(96누433)는 제2회 공법 15번·제13회 공법 9번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 변호사 징계결정과 원행정처분 헌법소원 — 옳지 않음(×)
헌재 1999. 5. 27. 98헌마357
법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분(원행정처분)에 대한 헌법소원심판은 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원의 심판대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 청구할 수 있는 것이고 … 이 사건 징계처분(변호사협회 또는 변호사징계위원회의 징계결정 및 법무부변호사징계위원회의 기각 결정)의 취소를 구하는 이 사건 심판청구는 대법원의 재판에 의하여 이미 확정된 원행정처분에 대한 것으로서 … 헌법소원의 심판대상이 되지 아니한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 원행정처분에 대한 헌법소원의 적법성：법원 재판을 거친 변호사 징계결정 사례
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 변호사 징계결정에 불복하여 법무부 변호사징계위원회의 기각을 거쳐 대법원이 재항고를 기각하는 결정을 한 경우, 그 징계결정은 ‘법원의 재판을 거쳐 확정된 원행정처분’이 된다. 법원의 재판은 원칙적으로 헌법소원의 대상이 아니고(헌재법 제68조 제1항), 원행정처분에 대한 헌법소원은 그 재판이 예외적으로 취소되는 경우에만 허용되므로, 대법원의 재판이 취소되지 않는 한 원징계결정에 대한 헌법소원은 부적법하다. 대법원의 재항고 기각결정 역시 ‘법원의 재판’에 해당하므로, “법원의 판결이 있는 경우가 아니므로 헌법소원이 적법하다”는 ㄴ은 옳지 않다.
ㄷ. 과세처분과 원행정처분 헌법소원 — 옳음(○)
헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등
행정소송의 대상이 되는 행정처분의 경우에는, 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에 의하여 헌법소원심판을 청구하기에 앞서 행정소송절차를 거치도록 되어 있고 … 법원의 재판이 예외적으로 취소되는 경우가 아닌 한 그 판결의 대상이 된 행정처분에 대한 헌법소원심판의 청구는 허용되지 아니한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 원행정처분의 대상적격
본 지문 → 옳음(○).
근거: 과세처분 취소소송을 제기하였다가 청구기각판결이 확정되어 더 이상 다툴 수 없게 된 경우, 그 과세처분은 법원의 재판을 거쳐 확정된 원행정처분이다. 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원의 대상이 되어 취소되는 경우가 아닌 한 원행정처분에 대한 헌법소원은 허용되지 않으므로(재판소원 금지 및 확정판결의 기판력), 당해 과세처분만의 취소를 구하는 헌법소원은 부적법하다. ㄷ은 옳다.
원행정처분 법리(96헌마172)는 제4회 공법 37번·제6회 공법 25번·제14회 공법 6번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 국가인권위원회 진정 기각결정과 보충성 — 옳지 않음(×)
헌재 2015. 3. 26. 2013헌마214등
… 진정에 대한 국가인권위원회의 각하 및 기각결정은 피해자인 진정인의 권리행사에 중대한 지장을 초래하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하므로, 그에 대한 다툼은 우선 행정심판이나 행정소송에 의하여야 할 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국가인권위원회의 진정에 대한 결정의 성격
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 국가인권위원회의 진정 각하·기각결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이므로, 이를 행정심판·행정소송으로 다투지 아니하고 곧바로 청구한 헌법소원은 보충성 원칙에 위배되어 부적법하다. 따라서 “기각결정의 행정처분성을 인정하기 어려우므로 곧바로 헌법소원심판청구가 적법하다”는 ㄹ은 옳지 않다.
이 판례(2013헌마214)는 제3회 공법 16번·제8회 공법 38번에서도 출제되었습니다.
결론
ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×) → 정답은 5번.
학습 포인트: 처분성과 원행정처분 소원이 핵심이다 — 정당등록취소(ㄱ)는 공권력 행사인 행정처분이고, 국가인권위 기각결정(ㄹ)도 행정처분이어서 행정소송을 먼저 거쳐야 한다. 반면 변호사 징계결정(ㄴ)·과세처분(ㄷ)처럼 법원의 재판을 거쳐 확정된 원행정처분은 그 재판이 예외적으로 취소되지 않는 한 헌법소원으로 다툴 수 없다(재판소원 금지·기판력).