제7회(2018년) 변호사시험 공법 선택형 26번
문제
A지역에서 토지 등을 소유한 자들은 ｢도시 및 주거환경정비법｣에 따라 주택재개발사업을 시행하기 위해 조합설립추진위원회를 구성하여 관할 행정청으로부터 승인을 받았다. 조합설립추진위원회는 이 법에 따라 조합설립결의를 거쳐 주택재개발조합(이하 ‘조합’이라 함)의 설립인가를 받았다. 이후 조합은 조합총회결의를 거쳐 관리처분계획을 수립하였고, 행정청이 이를 인가·고시하였다. 한편, 이 사건 정비구역 내에 토지를 소유한 甲은 조합설립추진위원회 구성에 동의하지 않았다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲은 조합설립추진위원회 구성승인처분의 취소를 구할 원고적격이 있다.
- ② 조합설립추진위원회 구성승인처분과 조합설립인가처분은 재개발조합의 설립이라는 동일한 법적 효과를 목적으로 하는 것으로, 조합설립추진위원회 구성승인처분에 하자가 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 조합설립인가처분은 위법한 것이 된다.
- ③ 조합설립인가처분은 단순히 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 주택재개발사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다.
- ④ 조합설립인가처분이 행해진 이후에 조합설립결의의 하자를 이유로 조합설립의 무효를 주장하려면 인가행정청을 상대로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 항고소송을 제기하여야 한다.
- ⑤ 조합이 수립한 관리처분계획에 대해 인가·고시가 있은 후에 관리처분계획에 관한 조합 총회결의의 하자를 이유로 그 효력을 다투려면 조합을 상대로 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 한다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
주택재개발사업에서 조합설립추진위원회 구성승인처분 → 조합설립인가처분 → 관리처분계획 인가·고시로 이어지는 단계적 행정과 그 다툼 방법에 관한 문제이다. ① 추진위 구성에 동의하지 않은 토지소유자의 원고적격, ② 추진위 구성승인처분의 하자와 조합설립인가처분의 위법성(하자 승계), ③ 조합설립인가처분의 법적 성질, ④ 조합설립결의 하자의 다툼 방법, ⑤ 관리처분계획 총회결의 하자의 다툼 방법을 판단한다. 옳지 않은 것은 ②이다.
각 지문 검토
① 추진위 구성 비동의 토지소유자의 원고적격 — 옳음
대법원 2007. 1. 25. 선고 2006두12289 판결
행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다. … (정비구역 내 토지등소유자는 추진위원회 구성승인처분에 대하여 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다.)
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 원고적격：추진위원회 구성에 동의하지 않은 토지등소유자의 설립승인처분 취소 원고적격
본 지문 → 옳음.
근거: 정비구역 내 토지등소유자는 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리·의무가 장차 조합에 포괄승계되고 자신이 당연히 조합원이 되는 등 법률상 이익을 가지므로, 추진위 구성에 동의하지 않은 甲도 구성승인처분의 취소를 구할 원고적격이 있다. 지문이 판례에 부합한다.
② 추진위 구성승인처분의 하자와 조합설립인가처분 — 옳지 않음 (정답)
대법원 2013. 12. 26. 선고 2011두8291 판결
추진위원회의 구성을 승인하는 처분은 … 추진위원회를 구성하는 행위를 보충하여 그 효력을 부여하는 처분인 데 반하여, 조합설립인가처분은 … 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분이므로, 양자는 그 목적과 성격을 달리한다. … 따라서 조합설립인가처분은 추진위원회구성승인처분이 적법·유효할 것을 전제로 한다고 볼 것은 아니[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 하자의 승계：추진위원회 구성승인처분과 조합설립인가처분 (승계 부정·설권적 처분)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 추진위 구성승인처분(보충행위)과 조합설립인가처분(설권적 처분)은 목적과 성격을 달리하고, 조합설립인가처분이 추진위 구성승인처분의 적법·유효를 전제로 하는 것이 아니다. 따라서 양자가 ‘동일한 법적 효과를 목적으로 한다’거나 ‘추진위 구성승인처분의 하자가 있으면 특별한 사정이 없는 한 조합설립인가처분이 위법하게 된다(하자 승계)’고 한 ②는 옳지 않다.
③ 조합설립인가처분의 법적 성질 — 옳음
대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결
행정청이 도시 및 주거환경정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 … 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 개별적 유형 (3)： 특허
본 지문 → 옳음.
근거: 조합설립인가처분은 보충행위에 그치는 것이 아니라 주택재개발사업을 시행할 권한을 갖는 행정주체의 지위를 부여하는 설권적 처분이다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2008다60568)는 제3회 공법 28번·제6회 공법 38번·제14회 공법 22번에서도 출제되었습니다.
④ 조합설립결의 하자의 다툼 방법 — 옳음
대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결
… 조합설립결의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 무효확인이나 취소를 구하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 개별적 유형 (3)： 특허
본 지문 → 옳음.
근거: 조합설립인가처분이 있은 후 조합설립결의의 하자를 이유로 조합설립의 무효를 주장하려면, 인가행정청을 상대로 항고소송으로 조합설립인가처분의 취소·무효확인을 구하여야 한다. 지문이 판례에 부합한다.
⑤ 관리처분계획 총회결의 하자의 다툼 방법 — 옳음
대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결
관리처분계획에 대한 인가·고시가 있은 이후에는 관리처분계획이 행정처분으로 효력을 발생하므로, 총회의결의 하자를 이유로 관리처분계획의 효력을 다투려면 항고소송으로 관리처분계획의 효력을 다투어야 하고, 당사자소송으로 총회의결의 효력 유무의 확인을 구하는 것은 부적법하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재개발조합 관리처분계획 인가·고시 후 총회결의 하자 — 항고소송 (당사자소송 ✗)
본 지문 → 옳음.
근거: 관리처분계획에 대한 인가·고시가 있으면 관리처분계획이 행정처분으로 효력을 발생하므로, 그 총회결의의 하자를 이유로 효력을 다투려면 조합을 상대로 항고소송으로 관리처분계획의 취소·무효확인을 구하여야 한다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2007다2428 전합)는 제6회 공법 39번·제10회 공법 40번·제11회 공법 31번·제13회 공법 21번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
결론
옳지 않은 것은 ② → 정답은 2번.
학습 포인트: 추진위 구성 비동의 토지소유자도 구성승인처분 취소 원고적격이 있고(①), 조합설립인가처분은 설권적 처분이어서(③) 조합설립결의 하자는 조합설립인가처분에 대한 항고소송으로(④), 관리처분계획 총회결의 하자는 관리처분계획에 대한 항고소송으로 다투어야 한다(⑤). 그러나 추진위 구성승인처분과 조합설립인가처분은 목적·성격을 달리하여 전자의 하자가 후자에 승계되지 않는다(②가 틀린 이유).