제7회(2018년) 변호사시험 공법 선택형 27번
문제
행정권한의 행사에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 민간위탁을 한 행정기관의 장은 사무처리결과에 대하여 감사를 하여야 하며, 위법·부당한 사항이 있는 경우에는 적절한 조치를 취할 수 있고, 관계 임직원의 문책을 요구할 수 있다.
- ② 행정권한의 재위임과 관련하여 ｢정부조직법｣과 이에 기한 ｢행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정｣의 관련조항이 재위임에 관한 일반적인 근거규정이 될 수 없다.
- ③ 국가사무가 시·도지사에게 기관위임된 경우에 시·도지사가 이를 구청장 등에게 재위임하기 위해서는 시·도 조례에 의하여야 한다.
- ④ 주민대표의 참여 없이 의결이 이루어지는 등 폐기물처리시설의 입지를 선정하는 입지선정위원회의 구성방법이나 절차가 위법한 경우라 하더라도, 의결기관인 입지선정위원회의 의결에 터잡아 이루어진 폐기물처리시설 입지결정처분까지 위법하게 되는 것은 아니다.
- ⑤ 행정관청 내부의 사무처리규정인 전결규정에 위반하여 원래의 전결권자가 아닌 보조기관 등이 처분권자인 행정관청의 이름으로 행정처분을 하였다면 그러한 처분은 권한 없는 자에 의하여 행하여진 무효의 처분이다.
정답
1번
해설
정답: 1번
옳은 것은 ①이다.
쟁점
행정권한의 행사(위임·위탁·재위임·내부위임)를 묻는다. ① 민간위탁사무에 대한 위탁기관의 감사·시정조치·문책, ② 정부조직법 제5조 제1항이 위임·재위임의 근거규정인지, ③ 기관위임사무를 조례로 재위임할 수 있는지, ④ 입지선정위원회 구성·절차의 위법이 입지결정처분에 미치는 효과, ⑤ 전결규정에 위반한 보조기관 처분의 효력이 핵심이다.
근거 법령
행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제16조(처리 상황의 감사) ① 위탁기관은 민간위탁사무의 처리 결과에 대하여 매년 1회 이상 감사를 하여야 한다. ② 위탁기관은 제1항에 따른 감사 결과 민간위탁사무의 처리가 위법하거나 부당하다고 인정될 때에는 민간수탁기관에 대하여 적절한 시정조치를 할 수 있고, 관계 임원과 직원에 대해서는 문책을 요구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제16조
각 지문 검토
① 옳음 (정답) — 위탁기관은 민간위탁사무 처리 결과를 감사하고, 위법·부당 시 시정조치·문책을 요구할 수 있다
본 지문 → 옳음(정답). 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제16조는 민간위탁사무에 대하여 위탁기관(민간위탁을 한 행정기관)이 매년 1회 이상 감사하여야 하고(제1항), 그 처리가 위법·부당하다고 인정될 때에는 적절한 시정조치 및 관계 임직원에 대한 문책 요구를 할 수 있다고 규정한다(제2항). 지문은 이 조문 내용 그대로이다.
② 옳지 않음 — 정부조직법 제5조 제1항은 위임·재위임의 근거규정이 될 수 있다
대법원 1991. 6. 26. 선고 88누12158 판결 (판결요지 [1])
"정부조직법 제5조 제1항의 규정은 법문상 행정권한의 위임 및 재위임의 근거규정임이 명백하고 정부조직법이 국가행정기관의 설치, 조직과 직무범위의 대강을 정하는 데 목적이 있다고 하여 그 이유만으로 같은 법의 권한위임 및 재위임에 관한 규정마저 … 근거규정이 아니라고 할 수 없다 …."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정권한의 위임과 재위임의 근거규정
본 지문 → 옳지 않음. 판례는 정부조직법 제5조 제1항이 행정권한 위임·재위임의 일반적 근거규정이 된다고 본다. 정부조직법이 조직법이라는 이유만으로 그 위임규정의 근거규정성을 부정할 수 없다. "근거규정이 될 수 없다"는 ②는 틀렸다.
③ 옳지 않음 — 기관위임사무는 조례가 아니라 규칙으로만 재위임할 수 있다
대법원 1995. 8. 22. 선고 94누5694 전원합의체 판결 (판결요지 나)
"[관리처분계획의 인가 등에 관한] 사무는 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 기관위임사무에 해당하므로, 시·도지사가 지방자치단체의 조례에 의하여 이를 구청장 등에게 재위임할 수는 없고, 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 의하여 위임기관의 장의 승인을 얻은 후 지방자치단체의 장이 제정한 규칙이 정하는 바에 따라 재위임하는 것만이 가능하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정권한의 재위임：기관위임사무는 조례가 아닌 규칙으로만 재위임 가능
본 지문 → 옳지 않음. 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 지방의회가 관여하는 조례로 재위임할 수 없고, 위임기관의 장의 승인을 얻어 지방자치단체의 장이 제정한 규칙으로만 재위임할 수 있다. "조례에 의하여야 한다"는 ③은 정반대로 틀렸다.
④ 옳지 않음 — 입지선정위원회의 구성·절차가 위법하면 그 의결에 터잡은 입지결정처분도 위법하게 된다
대법원 2007. 4. 12. 선고 2006두20150 판결 (판결요지 [1])
"입지선정위원회는 폐기물처리시설의 입지를 선정하는 의결기관이고, … 주민대표나 주민대표 추천에 의한 전문가의 참여 없이 의결이 이루어지는 등 입지선정위원회의 구성방법이나 절차가 위법한 경우에는 그 하자 있는 입지선정위원회의 의결에 터잡아 이루어진 폐기물처리시설 입지결정처분도 위법하게 된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 절차하자：입지선정위원회 구성·절차 위법과 폐기물처리시설 입지결정처분의 효력
본 지문 → 옳지 않음. 의결기관인 입지선정위원회의 구성방법·절차가 위법하면, 그 하자 있는 의결에 터잡아 이루어진 입지결정처분도 위법하게 된다(사안에서는 그 하자가 중대·명백하여 무효사유로 판단). "입지결정처분까지 위법하게 되는 것은 아니다"라는 ④는 틀렸다.
⑤ 옳지 않음 — 전결규정에 위반하여 보조기관이 처분권자 명의로 한 처분은 무효가 아니다
대법원 1998. 2. 27. 선고 97누1105 판결 (판결요지 [3])
"전결과 같은 행정권한의 내부위임은 법령상 처분권자인 행정관청이 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 그의 보조기관 또는 하급 행정관청으로 하여금 그의 권한을 사실상 행사하게 하는 것으로서 … 설사 행정관청 내부의 사무처리규정에 불과한 전결규정에 위반하여 원래의 전결권자 아닌 보조기관 등이 처분권자인 행정관청의 이름으로 행정처분을 하였다고 하더라도 그 처분이 권한 없는 자에 의하여 행하여진 무효의 처분이라고는 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전결규정 위반 처분의 효력：권한 없는 자의 무효 처분이 아님
본 지문 → 옳지 않음. 전결규정은 행정관청 내부의 사무처리규정에 불과하므로, 그에 위반하여 원래의 전결권자가 아닌 보조기관이 처분권자(행정관청)의 이름으로 처분을 하였더라도 이는 권한 없는 자의 처분이 아니어서 무효가 아니다. "권한 없는 자에 의한 무효의 처분"이라는 ⑤는 틀렸다.
결론
정답은 1번이다. 민간위탁사무에 대한 위탁기관의 감사·시정조치·문책 요구(위임위탁규정 제16조)가 옳은 설명이다. ②(정부조직법 §5① = 위임·재위임 근거 ○) / ③(기관위임사무 = 규칙으로만 재위임) / ④(입지선정위 구성 위법 → 입지결정처분 위법) / ⑤(전결규정 위반 처분 = 무효 ✗)는 모두 결론을 반대로 진술하여 틀렸다.