제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 13번
문제
피해자의 승낙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 위법성조각사유의 근거원리를 ‘이익형량’과 ‘이익흠결’로 나누는 견해에 따르면, 긴급피난은 이익형량에, 피해자의 승낙은 이익흠결에 근거한 것으로 볼 수 있다.
- ② 사문서위조는 사회적 법익 침해행위이므로 피해자인 명의자의 묵시적·추정적 승낙이 있더라도 사문서위조죄가 성립한다.
- ③ 甲이 A와 B가 공동거주하는 주거에 현재하는 B의 현실적인 승낙만 받고 통상적인 방식으로 들어간 것이라면, 부재중인 A의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다.
- ④ ｢형법｣ 제24조의 규정에 의하여 위법성을 조각하는 피해자의 승낙은 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 하고, 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다.
- ⑤ 20세인 甲이 15세인 乙의 승낙을 받아 성관계를 하였다고 하더라도 가벌성이 있다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
피해자의 승낙(형법 제24조)과 그 인접 법리를 묻는다. ① 위법성조각사유의 근거원리(이익형량설·이익흠결설), ② 사문서위조죄에서 명의자의 승낙이 있는 경우 성립 여부, ③ 공동주거에서 현재하는 거주자의 현실적 승낙만 받고 들어간 경우 주거침입죄의 성부, ④ 피해자 승낙의 성립요건(제24조), ⑤ 13세 이상 16세 미만자의 승낙을 받은 성관계의 가벌성이 논점이다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 위법성조각사유의 근거원리를 '이익형량'과 '이익흠결'로 나누는 견해에 따르면, 긴급피난은 이익형량에, 피해자의 승낙은 이익흠결에 근거한 것으로 볼 수 있다
본 지문 → 옳음.
근거: 위법성조각사유의 실질적 근거를 이원적으로 설명하는 견해(이원설)는 ㉠ 서로 충돌하는 이익 중 우월하거나 동등한 이익을 보호하기 위한 행위는 위법하지 않다는 '이익형량(우월적 이익)의 원리'와, ㉡ 보호할 법익 자체가 존재하지 않게 되어 침해할 이익이 흠결된 경우 위법하지 않다는 '이익흠결(이익포기)의 원리'로 나눈다. 긴급피난은 보전이익과 침해이익을 비교하여 우월한 이익을 보호하는 것이므로 이익형량의 원리에, 피해자의 승낙은 법익주체가 스스로 보호를 포기하여 보호가치 있는 법익이 흠결되는 것이므로 이익흠결의 원리에 근거한 것으로 설명된다. 지문은 옳다.
②. 옳지 않음 — 사문서위조죄는 작성명의인의 명시적·묵시적 승낙(또는 추정적 승낙)이 있으면 성립하지 않는다
대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9987 판결
사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 … 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사문서위조·변조죄와 명의자의 승낙：명의자의 명시적·묵시적 또는 추정적 승낙이 있으면 사문서위조·변조죄가 성립하지 않음(다만 막연한 기대·예측만으로 추정적 승낙 인정 ✗)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 사문서위조죄는 그 보호법익이 문서에 대한 공공의 신용이라는 사회적 법익이지만, 그 행위태양은 '작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용'하여 문서를 작성하는 것이다. 따라서 작성명의인의 명시적·묵시적 승낙이 있으면 작성자에게 작성권한이 있어 명의모용이 되지 않으므로 사문서위조죄 자체가 성립하지 않고, 나아가 추정적 승낙이 인정되는 경우에도 마찬가지로 성립하지 않는다(2007도9987). 이는 명의자의 승낙이 위법성을 조각하는 것이 아니라 구성요건해당성(위조) 자체를 배제하는 것이다. 지문은 사회적 법익 침해행위라는 이유로 명의자의 묵시적·추정적 승낙이 있더라도 사문서위조죄가 성립한다고 하여 옳지 않다.
③. 옳음 — 공동거주자 중 부재중인 자가 있는 주거에 현재하는 거주자의 현실적 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면, 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다
대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결
외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동주거 출입과 주거침입죄：공동거주자 일부의 현실적 승낙 + 부재자의 추정적 의사 반함
본 지문 → 옳음.
근거: 주거침입죄의 보호법익은 '사실상 주거의 평온'이다. 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자(B)의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면, 설령 그것이 부재중인 다른 거주자(A)의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 사실상 주거의 평온을 깨뜨린 것으로 볼 수 없어 '침입'에 해당하지 않는다(2020도12630 전원합의체). 지문은 옳다. 이 판례(2020도12630)는 제13·14회 형사법 등에서도 출제된 빈출 전합 판례입니다.
④. 옳음 — 형법 제24조에 의하여 위법성을 조각하는 피해자의 승낙은 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 하고, 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다
대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9606 판결
형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피해자의 승낙의 성립요건
본 지문 → 옳음.
근거: 피해자의 승낙이 위법성을 조각하려면 ㉠ 법익주체가 처분할 수 있는 개인적 법익에 관하여 ㉡ 처분권한 있는 자가 한 승낙이어야 하고, ㉢ 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하지 않아야 한다(2008도9606). 예컨대 보험금 편취 목적으로 교통사고를 가장하여 상해를 가한 경우처럼 위법한 목적에 이용된 승낙은 사회상규에 반하여 위법성을 조각하지 못한다. 지문은 옳다. 이 판례(2008도9606)는 제2·10·11·12·14회 형사법 등 여러 회차에서 출제된 빈출 판례입니다.
⑤. 옳음 — 20세인 甲이 15세인 乙의 승낙을 받아 성관계를 하였더라도 가벌성이 있다
형법 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행) ② 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제305조
본 지문 → 옳음.
근거: 형법은 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음·추행을 한 19세 이상의 자를 강간·강제추행 등의 예에 의하여 처벌한다(제305조 제2항, 이른바 미성년자의제강간·의제강제추행). 이 경우 미성년자인 피해자가 성관계에 승낙하였더라도 그 승낙은 유효한 승낙으로 인정되지 않아 위법성이 조각되지 않는다. 20세(19세 이상)인 甲이 15세(13세 이상 16세 미만)인 乙의 승낙을 받아 성관계를 하였더라도 제305조 제2항에 따라 처벌되므로 가벌성이 있다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 2번이다. ②는 사문서위조죄가 명의자의 명시적·묵시적 또는 추정적 승낙이 있으면 성립하지 않는데도(2007도9987) 사회적 법익 침해행위라는 이유로 승낙이 있더라도 성립한다고 하여 옳지 않다. 반면 ①(긴급피난=이익형량, 피해자 승낙=이익흠결), ③(현재하는 공동거주자의 현실적 승낙을 받아 통상적으로 들어가면 부재자의 추정적 의사에 반해도 주거침입죄 불성립, 2020도12630 전합), ④(피해자 승낙은 처분권자의 승낙 + 사회상규 부합, 2008도9606), ⑤(13세 이상 16세 미만자의 승낙을 받은 19세 이상 자의 성관계는 제305조 제2항으로 가벌)는 모두 옳다.