제7회(2018년) 변호사시험 공법 선택형 30번
문제
甲은 2016. 3. 8. ｢학교보건법｣(현행 ｢교육환경보호에 관한 법률｣)에 따라 지정된 학교환경위생정화구역(현행 ‘교육환경보호구역’) 내에서 위 법이 금지하는 당구장업을 하기 위해 금지행위 및 금지시설의 해제를 신청하였다.
관할 행정청은 ｢학교보건법｣상 학교환경위생정화위원회(현행 ‘지역교육환경보호위원회’)의 심의를 거치지 아니하고, 2016. 3. 15. ‘학생의 안전보호’를 이유로 해제신청을 거부하는 결정을 하였고 이 결정이 2016. 3. 16. 甲에게 도달하였다. 관할 행정청은 처분을 하면서 甲에게 행정심판 청구기간을 고지하지 아니하였다.
甲은 거부처분에 대해 행정심판을 제기하고자 한다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 학교환경위생정화구역 내에서의 금지행위 및 금지시설의 해제신청에 대하여 신청을 인용하거나 거부하는 처분은 재량행위에 속한다.
- ② 학교환경위생정화위원회의 심의를 거치지 아니하고 내려진 거부처분의 흠은 행정처분의 효력에 아무런 영향을 주지 않는다거나 경미한 정도에 불과하다고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 거부처분을 위법하게 하는 취소사유에 해당한다.
- ③ 甲이 2016. 7. 20. 취소심판을 제기하는 경우 청구기간이 도과하지 않은 것이므로 적법하다.
- ④ 관할 행정청이 행정심판단계에서 ‘학생의 안전보호’라는 처분사유를 ‘학생의 보건·위생보호’로 변경하고자 할 경우 기본적 사실관계의 동일성이 있으면 처분사유의 변경이 허용된다.
- ⑤ ｢체육시설의 설치·이용에 관한 법률｣에 따른 당구장업의 신고요건을 갖춘 甲은 학교환경위생정화구역 내에서 ｢학교보건법｣에 따른 별도 요건을 충족하지 아니하고도 적법한 신고를 할 수가 있다.
정답
5번
해설
정답: 5번
옳지 않은 것은 ⑤이다.
쟁점
학교환경위생정화구역 내 금지행위(당구장업) 해제신청 거부처분과 그에 대한 행정심판을 묻는다. ① 해제(거부)조치의 법적 성질(재량행위), ② 학교환경위생정화위원회 심의 누락의 효과, ③ 행정청이 청구기간을 고지하지 않은 경우의 심판청구기간, ④ 행정심판에서 처분사유의 추가·변경, ⑤ 체육시설법 신고요건과 학교보건법 별도 요건의 관계가 핵심이다.
근거 법령
행정심판법 제27조(심판청구의 기간) ① 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다. ③ 행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ⑥ 행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우에는 제3항에 규정된 기간에 심판청구를 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정심판법 제27조
각 지문 검토
① 옳음 — 정화구역 내 금지행위 해제(거부)조치는 재량행위이다
대법원 1996. 10. 29. 선고 96누8253 판결 (판결요지 [1])
"학교보건법 제6조 제1항 단서의 규정에 의하여 … 학교환경위생정화구역 안에서의 금지행위 및 시설의 해제신청에 대하여 그 행위 및 시설이 학습과 학교보건에 나쁜 영향을 주지 않는 것인지의 여부를 결정하여 그 금지행위 및 시설을 해제하거나 계속하여 금지(해제거부)하는 조치는 … 재량행위에 속하는 것으로서, 그것이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 하기 위하여는 … 여러 가지 사항들을 합리적으로 비교·교량하여 신중하게 판단하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재량행위：학교환경위생정화구역 내 금지행위·시설 해제(거부)의 법적 성질
본 지문 → 옳음. 정화구역 내 금지행위·시설의 해제 또는 해제거부 조치는 재량행위이다. 따라서 그 거부가 위법하려면 재량권 일탈·남용이 인정되어야 한다.
② 옳음 — 학교환경위생정화위원회의 심의를 누락한 거부처분은 위법하다(취소사유)
대법원 2007. 3. 15. 선고 2006두15806 판결
"행정청이 구 학교보건법 소정의 학교환경위생정화구역 내에서 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 함에 있어 학교환경위생정화위원회의 심의를 거치도록 한 취지는 … 행정처분의 공정성과 투명성을 확보하려는 데 있고, … 그 심의를 누락한 흠이 있다면 그와 같은 흠을 가리켜 위 행정처분의 효력에 아무런 영향을 주지 않는다거나 경미한 정도에 불과하다고 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이는 행정처분을 위법하게 하는 취소사유가 된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 절차하자의 효과 (4)
본 지문 → 옳음. 정화위원회 심의는 단순한 절차의 형식에 그치는 것이 아니라 의결내용이 처분에 영향을 미치는 것이므로, 그 심의를 누락한 거부처분은 특별한 사정이 없는 한 위법(취소사유)이다. 사안의 거부처분은 정화위 심의를 거치지 않았으므로 이 흠이 있다.
③ 옳음 — 청구기간을 고지하지 않았으므로 처분이 있었던 날부터 180일 내인 2016. 7. 20. 취소심판은 적법하다
본 지문 → 옳음. 행정심판 청구기간은 원칙적으로 처분이 있음을 안 날부터 90일(제27조 제1항)이나, 행정청이 심판청구 기간을 고지하지 아니한 경우에는 처분이 있었던 날부터 180일(제3항)이 적용된다(제27조 제6항). 사안에서 처분은 2016. 3. 16. 도달하였고 관할 행정청이 청구기간을 고지하지 않았으므로, 그날부터 180일이 되는 2016. 9. 12.경까지 심판청구가 가능하다. 따라서 甲이 2016. 7. 20. 제기한 취소심판은 청구기간이 도과하지 않아 적법하다.
④ 옳음 — 행정심판(항고소송)에서 처분사유의 추가·변경은 기본적 사실관계의 동일성 범위 내에서만 허용된다
대법원 2014. 5. 16. 선고 2013두26118 판결
"행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가 또는 변경할 수 있고, … 이러한 법리는 행정심판 단계에서도 그대로 적용된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 처분사유의 추가ㆍ변경
본 지문 → 옳음. 처분사유의 추가·변경은 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 이 법리는 행정심판 단계에도 그대로 적용된다. 따라서 행정청이 '학생의 안전보호'라는 처분사유를 '학생의 보건·위생보호'로 변경하려는 것도 기본적 사실관계의 동일성이 있으면 허용된다.
⑤ 옳지 않음 (정답) — 체육시설법 신고요건을 갖추었어도 학교보건법상 별도 요건을 충족하지 않으면 적법한 신고를 할 수 없다
대법원 1991. 7. 12. 선고 90누8350 판결 (판결요지 가)
"학교보건법과 체육시설의설치이용에관한법률은 그 입법목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리 하고 있어서 당구장의 설치에 관하여 체육시설의설치·이용에관한법률이 학교보건법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고는 해석되지 아니하므로 체육시설의설치ㆍ이용에관한법률에 따른 당구장업의 신고요건을 갖춘 자라 할지라도 학교보건법 제5조 소정의 학교환경 위생정화구역 내에서는 같은 법 제6조에 의한 별도 요건을 충족하지 아니하는 한 적법한 신고를 할 수 없다고 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법령의 적용：학교보건법과 체육시설법의 관계 — 정화구역 내 당구장 신고요건
본 지문 → 옳지 않음(정답). 체육시설법이 학교보건법에 우선하여 배타적으로 적용되는 것이 아니므로, 체육시설법상 당구장업 신고요건을 갖추었더라도 학교환경위생정화구역 내에서는 학교보건법 제6조의 별도 요건(금지행위 해제)을 충족하지 않는 한 적법한 신고를 할 수 없다. "별도 요건을 충족하지 아니하고도 적법한 신고를 할 수 있다"는 ⑤는 틀렸다.
결론
정답은 5번이다. 두 법률은 입법목적·적용범위를 달리하여 체육시설법이 학교보건법에 배타적으로 우선하지 않으므로, 정화구역 내 당구장은 학교보건법상 별도 요건(해제)을 갖추어야 적법한 신고가 된다(90누8350). ①(해제거부=재량행위)·②(정화위 심의 누락=취소사유)·③(미고지 시 처분일부터 180일 → 2016.7.20. 적법)·④(처분사유 추가·변경=기본적 사실관계 동일성, 행정심판에도 적용)은 모두 옳다.