제7회(2018년) 변호사시험 공법 선택형 31번

문제

甲은 공유수면에 주차장 부지 조성을 목적으로, 관할 시장으로부터 허가 기간을 3년으로 하는 공유수면 점용·사용허가를 받아 이를 매립하여 주차장 부지를 조성하였다. 이후 甲이 기간만료 전에 연장신청을 하였으나, 관할 시장은 아무런 응답을 하지 않다가 기간만료 후에 甲에 대해 공유수면 점용·사용허가 기간이 만료되었음을 이유로 원상회복명령을 하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 甲에 대한 공유수면 점용·사용허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분이다.
② 甲이 받은 공유수면 점용·사용허가 기간이 그 사업의 성질상 부당하게 짧다고 인정되면 허가는 기간만료로 당연히 실효되는 것이 아니다.
③ 공유수면 점용·사용허가로 인하여 인접한 토지를 적정하게 이용할 수 없게 되는 등의 피해를 받을 우려가 있는 인접 토지 소유자 등은 공유수면 점용·사용허가 처분의 취소소송 또는 무효등확인소송의 원고적격이 인정된다.
④ 甲이 원상회복명령에 대해 이의제기를 하지 않아서 불가쟁력이 발생한 이후에도 관할 시장은 이 명령에 하자가 있음을 이유로 직권으로 효력을 소멸시킬 수 있다.
⑤ 관할 시장의 원상회복명령이 쟁송제기기간의 경과로 확정된 이후에는 당사자들이나 법원은 그 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없다.

정답

5번

해설

정답: 5번

옳지 않은 것은 ⑤이다.

쟁점

공유수면 점용·사용허가(기간 3년)와 그 기간만료·원상회복명령을 둘러싼 쟁점이다. ① 점용·사용허가의 법적 성질, ② 사업 성질상 부당하게 짧은 기한의 의미, ③ 인접 토지소유자의 원고적격, ④ 불가쟁력 발생 후 행정청의 직권 취소·철회, ⑤ 불가쟁력(확정력)과 기판력의 구별이 핵심이다.

근거 법령
공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제8조 제1항 공유수면에서 점용·사용을 하려는 자는 … 공유수면관리청으로부터 점용·사용허가를 받아야 한다.

— 국가법령정보센터 · 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제8조

각 지문 검토

① 옳음 — 공유수면 점용·사용허가는 독점적 이용권을 설정하는 재량처분이다
대법원 2017. 4. 28. 선고 2017두30139 판결 (판결요지 [1])
"공유수면 관리 및 매립에 관한 법률에 따른 공유수면의 점용·사용허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분으로서 처분 여부 및 내용의 결정은 원칙적으로 행정청의 재량에 속하고, 이와 같은 재량처분에 있어서는 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있거나 그에 대한 법령적용에 잘못이 없는 한 처분이 위법하다고 할 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유수면 점용·사용허가의 법적 성질：독점적 이용권을 설정하는 재량처분

본 지문 → 옳음. 공유수면 점용·사용허가는 독점적 권리(공유수면 이용권)를 설정하는 특허로서 그 허가 여부·내용의 결정은 원칙적으로 행정청의 재량에 속한다.

② 옳음 — 사업 성질상 부당하게 짧은 기한은 '조건의 존속기간'으로 본다
대법원 1995. 11. 10. 선고 94누11866 판결 (판결요지 가)
"행정행위인 허가 또는 특허에 붙인 조항으로서 종료의 기한을 정한 경우 종기인 기한에 관하여는 일률적으로 기한이 왔다고 하여 당연히 그 행정행위의 효력이 상실된다고 할 것이 아니고 그 기한이 그 허가 또는 특허된 사업의 성질상 부당하게 짧은 기한을 정한 경우에 있어서는 그 기한은 그 허가 또는 특허의 조건의 존속기간을 정한 것이며 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석하여야 할 것이다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 부관：부당하게 짧은 종기는 조건의 존속기간 (허가 연장신청의 성격)

본 지문 → 옳음. 허가에 붙은 기한이 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우 그 기한은 허가의 효력 자체의 존속기간이 아니라 허가조건의 존속기간(갱신기간)을 정한 것으로 보아, 기한 도래 시 조건의 개정을 고려한다는 의미로 해석한다.

③ 옳음 — 점용·사용허가로 피해 우려가 있는 인접 토지소유자는 취소·무효확인을 구할 원고적격이 있다
대법원 2014. 9. 4. 선고 2014두2164 판결 (판시사항 [1])
"공유수면 점용·사용허가로 인접한 토지를 적정하게 이용할 수 없게 되는 등의 피해를 받을 우려가 있는 인접 토지 소유자 등에게 공유수면 점용·사용허가처분의 취소 또는 무효확인을 구할 원고적격이 인정된다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 원고적격：공유수면 점용·사용허가로 피해 우려가 있는 인접 토지 소유자

본 지문 → 옳음. 공유수면법령은 인접 토지소유자 등의 개별적·직접적·구체적 이익도 보호하므로, 점용·사용허가로 인접 토지를 적정하게 이용할 수 없게 되는 등 피해 우려가 있는 인접 토지소유자에게는 그 처분의 취소·무효확인을 구할 원고적격이 인정된다.

④ 옳음 — 불가쟁력이 발생한 후에도 처분청은 하자를 이유로 직권으로 취소·철회할 수 있다
대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결 (판결요지)
"행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것이며, 다만 그 행위가 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교교량한 후 공익상 필요가 당사자의 기득권침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직권취소：처분청은 법적 근거 없이도 하자 있는 처분을 취소할 수 있음 (수익적 처분은 이익형량)

본 지문 → 옳음. 처분청은 별도의 법적 근거가 없더라도 하자 있는 처분을 스스로 직권취소할 수 있다(85누664). 이는 그 처분에 불가쟁력(쟁송기간 경과로 더 이상 다툴 수 없는 효력)이 발생한 후에도 마찬가지이다. 불가쟁력은 상대방·이해관계인이 처분을 다투지 못한다는 의미일 뿐 처분의 하자가 치유되어 적법하게 되는 것은 아니므로, 행정청은 불가쟁력 발생 후에도 직권으로 취소·철회하여 효력을 소멸시킬 수 있다(불가쟁력 ≠ 불가변력). 한편 이 사건 원상회복명령은 침익적 처분이어서 그 직권취소에는 수익적 처분에서 요구되는 이익형량의 제약도 크지 않다.

⑤ 옳지 않음 (정답) — 불가쟁력(확정력)은 기판력과 달라, 당사자·법원이 사실관계·법률적 판단에 기속되지 않는다
대법원 1993. 4. 13. 선고 92누17181 판결 (판결요지 가)
"행정처분이나 행정심판 재결이 불복기간의 경과로 인하여 확정될 경우 확정력은 처분으로 인하여 법률상 이익을 침해받은 자가 처분이나 재결의 효력을 더 이상 다툴 수 없다는 의미일 뿐 판결에 있어서와 같은 기판력이 인정되는 것은 아니어서 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불가쟁력(확정력)과 기판력의 구별：확정된 처분의 사실관계·법률적 판단에 기속되지 않음

본 지문 → 옳지 않음(정답). 처분이 쟁송제기기간 경과로 확정되어 생기는 불가쟁력(확정력)은 그 효력을 더 이상 다툴 수 없다는 의미일 뿐이고, 판결의 기판력과는 다르다. 따라서 그 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되어 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장·판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다. "기속되어 모순되는 주장·판단을 할 수 없다"는 ⑤는 불가쟁력에 기판력을 인정한 셈이어서 틀렸다(같은 취지로, 확정된 처분이라도 새로운 신청을 거부당하면 그 거부처분의 위법을 다시 다툴 수 있다 — 92누17181).

결론

정답은 5번이다. 처분의 불가쟁력(확정력)은 더 이상 쟁송으로 다툴 수 없다는 효력일 뿐, 판결의 기판력과 달라 사실관계·법률판단에 당사자·법원이 기속되지 않는다(92누17181). ①(점용·사용허가=재량처분)·②(부당하게 짧은 기한=조건 존속기간)·③(인접 토지소유자 원고적격)·④(불가쟁력 발생 후 직권 취소·철회 가능, 85누664)는 모두 옳다.