제7회(2018년) 변호사시험 공법 선택형 33번
문제
｢국가배상법｣ 제5조의 배상책임에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ‘공공의 영조물’ 이란 국가 또는 지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 및 물적 설비 등을 말하며, 국가 또는 지방자치단체가 소유권, 임차권 그 밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우뿐만 아니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 포함한다.
- ② 고등학교 3학년 학생이 교사의 단속을 피해 담배를 피우기 위하여 3층 건물 화장실 밖의 학생들이 출입할 수 없는 난간을 지나다가 실족하여 사망한 경우 학교시설의 설치·관리상의 하자가 있다.
- ③ 공항에서 발생하는 소음 등으로 인근주민들이 피해를 입었다면 수인한도를 넘는지 여부를 불문하고 도로의 경우와 같이 ‘공공의 영조물’에 관한 일반적인 설치·관리상의 하자에 대한 판단방법에 따라 국가책임이 인정된다.
- ④ 편도 2차로 도로의 1차로 상에 교통사고의 원인이 될 수 있는 크기의 돌멩이가 방치되어 있었고 이로 인하여 사고가 발생하였다면, 도로의 점유·관리자의 관리 가능성과 무관하게 이는 도로 관리·보존상의 하자에 해당한다.
- ⑤ 국·공유나 사유 여부를 불문하고 사실상 도로로 사용되고 있었다면 도로의 노선인정의 공고 기타 공용개시가 없었다고 하여도 ｢국가배상법｣ 제5조의 배상책임이 인정된다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
국가배상법 제5조의 영조물책임을 묻는다. ① ‘공공의 영조물’의 의미(사실상 관리를 포함하는지), ② 고등학생 추락 사고와 학교시설의 설치·관리상 하자, ③ 공항 소음과 기능적 하자(수인한도), ④ 도로상 방치물과 도로 관리·보존상 하자의 판단, ⑤ 공용개시 없는 도로의 영조물성을 검토한다.
근거 법령
국가배상법 제5조(공공시설 등의 하자로 인한 책임) ① 도로·하천, 그 밖의 공공의 영조물의 설치나 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가나 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다. …
— 국가법령정보센터 · 국가배상법 제5조
각 지문 검토
① 공공의 영조물에는 사실상 관리하는 경우도 포함된다
대법원 1998. 10. 23. 선고 98다17381 판결(판결요지 [1])
국가배상법 제5조 제1항 소정의 ‘공공의 영조물’이라 함은 국가 또는 지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 내지 물적 설비를 말하며, 국가 또는 지방자치단체가 소유권, 임차권 그 밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우뿐만 아니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 포함된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가배상법 제5조：공공의 영조물의 의미(사실상 관리 포함)와 설치상 하자
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 공공의 영조물은 소유권·임차권 등 법적 권한에 기하여 관리하는 경우뿐 아니라 사실상 관리하는 경우도 포함한다. 지문은 판시를 그대로 옮긴 것이다. 이 판례(98다17381)는 제3회 공법31번에서도 출제되었습니다.
② 이례적 추락 사고에 대하여는 학교시설의 설치·관리상 하자가 인정되지 않는다
대법원 1997. 5. 16. 선고 96다54102 판결(판결요지 [2])
고등학교 3학년 학생이 교사의 단속을 피해 담배를 피우기 위하여 3층 건물 화장실 밖의 난간을 지나다가 실족하여 사망한 사안에서 학교 관리자에게 그와 같은 이례적인 사고가 있을 것을 예상하여 … 출입금지장치나 추락위험을 알리는 경고표지판을 설치할 의무가 있다고 볼 수는 없다는 이유로 학교시설의 설치·관리상의 하자가 없다고 본 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영조물의 설치ㆍ관리상의 하자 (2)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 영조물에 항상 완전무결한 고도의 안전성까지 요구되는 것은 아니고, 방호조치의무는 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도이다. 교사의 단속을 피해 출입이 금지된 난간을 지나다 실족한 이례적 사고까지 예상하여 방호조치를 할 의무는 없으므로 학교시설의 하자가 없다. “하자가 있다”는 ②는 옳지 않다. 이 판례(96다54102)는 제13회 공법26번에서도 출제되었습니다.
③ 공항 소음 피해는 수인한도를 넘는지에 따라 기능적 하자를 판단한다
대법원 2010. 11. 25. 선고 2007다20112 판결
국가배상법 제5조 제1항에 정하여진 ‘영조물의 설치 또는 관리의 하자’ … 안전성을 갖추지 못한 상태 … 라 함은 당해 영조물을 구성하는 물적 시설 그 자체에 있는 물리적·외형적 흠결이나 불비로 인하여 그 이용자에게 위해를 끼칠 위험성이 있는 경우뿐만 아니라, 그 영조물이 공공의 목적에 이용됨에 있어 그 이용상태 및 정도가 일정한 한도를 초과하여 제3자에게 사회통념상 수인할 것이 기대되는 한도를 넘는 피해를 입히는 경우까지 포함된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가배상법 제5조：영조물의 기능적 하자(수인한도를 넘는 이용상태)와 공항·비행장 소음
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 공항·비행장 소음으로 인근 주민이 피해를 입은 경우, 영조물의 하자에는 물적 흠결뿐 아니라 그 이용상태가 수인한도를 넘는 피해를 입히는 경우(기능적 하자)가 포함되므로, 그 위법성은 수인한도를 넘는지 여부를 기준으로 판단한다. “수인한도를 넘는지 여부를 불문하고” 일반적 판단방법에 따라 책임이 인정된다는 ③은 옳지 않다.
④ 도로 관리·보존상 하자는 관리가능성 등 제반사정을 종합 고려하여 판단한다
대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다29287 판결(판결요지 [1])
공작물인 도로의 설치·관리상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사고시에 있어서의 교통 사정 등 도로의 이용 상황과 그 본래의 이용 목적 등 여러 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 도로의 설치·관리상 하자의 판단 기준과 점유관리자의 면책요건
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 도로 관리·보존상 하자는 장소적 조건·구조·교통량·이용상황 등 제반사정을 종합 고려하여 판단하며, 특히 제3자의 행위로 생긴 도로상 결함은 도로 관리자가 그 결함을 제거하여 원상복구할 수 있었는데도 방치한 경우(관리가능성)에 비로소 하자가 인정된다. 따라서 돌멩이가 방치되어 사고가 났더라도 관리가능성과 무관하게 곧바로 하자가 되는 것은 아니다. “관리 가능성과 무관하게 하자에 해당한다”는 ④는 옳지 않다.
⑤ 공용개시가 없으면 사실상 통행에 제공되어도 영조물이 아니다
대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2478 판결
국가배상법 제5조 소정의 공공의 영조물이란 공유나 사유임을 불문하고 행정주체에 의하여 특정공공의 목적에 공여된 유체물 또는 물적 설비를 의미하므로 사실상 군민의 통행에 제공되고 있던 도로 옆의 암벽으로부터 떨어진 낙석에 맞아 소외인이 사망하는 사고가 발생하였다고 하여도 동 사고지점 도로가 피고 군에 의하여 노선인정 기타 공용개시가 없었으면 이를 영조물이라 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가배상법 제5조：공용개시(노선인정 등) 없는 도로는 영조물이 아님
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 영조물이 되려면 행정주체에 의한 노선인정 기타 공용개시가 있어야 하므로, 단지 사실상 통행에 제공되고 있을 뿐 공용개시가 없는 도로는 영조물이 아니다. ①의 ‘사실상의 관리’는 영조물의 관리주체에 관한 것이고, ⑤는 공용개시(영조물의 성립)에 관한 것으로 국면이 다르다. “공용개시가 없어도 사실상 도로로 사용되면 영조물 책임이 인정된다”는 ⑤는 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ① → 정답은 1번.
학습 포인트: 공공의 영조물에는 사실상 관리하는 경우도 포함된다(①). 이례적 추락 사고에는 학교시설의 하자가 인정되지 않고(②), 공항 소음은 수인한도를 넘는지에 따라 기능적 하자를 판단하며(③), 도로 하자는 관리가능성 등 제반사정을 종합 판단한다(④). 공용개시가 없는 도로는 사실상 통행에 제공되어도 영조물이 아니다(⑤).