제7회(2018년) 변호사시험 공법 선택형 34번
문제
｢행정소송법｣상 항고소송의 대상에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 자동차운전면허대장에 일정한 사항을 등재하는 행위는 운전면허행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것에
불과하고, 그 등재행위로 인하여 당해 운전면허 취득자에게 새로이 어떠한 권리가 부여되거나 변동 또는 상실되는 것은 아니므로, 소관청의 운전면허대장 등재행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다.
ㄴ. 지목은 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 영향을 미치고, 토지소유자는 지목을 토대로 사용·수익·처분에 일정한 제한을 받게 되는 점 등을 고려하면, 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
ㄷ. 토지대장은 부동산등기부의 기초자료로서 토지대장에 기재된 일정한 사항을 변경하는 행위는 토지 소유권의 구체적 내용과 범위에 영향을 미치게 되므로, 소관청이 토지대장상의 소유자명의변경신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
ㄹ. 건축물대장의 용도는 건축물의 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 건축물소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로, 소관청이 건축물대장상의 용도변경신청을 거부한 행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
정답
4번
해설
정답: 4번
옳은 조합은 ④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)이다.
쟁점
각종 공적 장부(대장)의 등재·변경(신청 거부)행위가 항고소송의 대상이 되는 처분인지를 묻는다. 판단 기준은 그 행위가 국민의 실체적 권리관계(권리·의무·법적 지위)에 영향을 미치는지 여부이다. ㄱ 자동차운전면허대장 등재, ㄴ 지목변경신청 반려, ㄷ 토지대장 소유자명의변경신청 거부, ㄹ 건축물대장 용도변경신청 거부가 대상이다.
근거 법령
행정소송법 제2조 제1항 제1호 "처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 … 을 말한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제2조
각 보기 검토
ㄱ. 옳음(○) — 자동차운전면허대장 등재행위는 처분이 아니다
대법원 1991. 9. 24. 선고 91누1400 판결 (판결요지)
"자동차운전면허대장상 일정한 사항의 등재행위는 운전면허행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐 그 등재행위로 인하여 당해 운전면허 취득자에게 새로이 어떠한 권리가 부여되거나 변동 또는 상실되는 효력이 발생하는 것은 아니므로 이는 행정소송의 대상이 되는 독립한 행정처분으로 볼 수 없[다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격：자동차운전면허대장 등재행위의 처분성 부정
본 보기 → 옳음(○). 운전면허대장 등재는 사무집행 편의·사실증명을 위한 것일 뿐 권리의 변동을 가져오지 않으므로 처분이 아니다.
ㄴ. 옳음(○) — 지목변경신청 반려행위는 처분이다
대법원 2004. 4. 22. 선고 2003두9015 전원합의체 판결
"지목은 토지에 대한 공법상의 규제, 개발부담금의 부과대상, 지방세의 과세대상 … 등 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 영향을 미치고, 토지소유자는 지목을 토대로 토지의 사용·수익·처분에 일정한 제한을 받게 되는 점 등을 고려하면, 지목은 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 [소관청의 지목변경신청 반려행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격 (11)：지목변경신청에 대한 거부
본 보기 → 옳음(○). 지목은 토지소유권 행사의 전제요건으로서 실체적 권리관계에 밀접하므로, 지목변경신청 반려는 처분에 해당한다.
ㄷ. 옳지 않음(×) — 토지대장 소유자명의변경신청 거부는 처분이 아니다
대법원 2012. 1. 12. 선고 2010두12354 판결
"토지대장에 기재된 일정한 사항을 변경하는 행위는, 그것이 지목의 변경이나 정정 등과 같이 토지소유권 행사의 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 영향을 미치는 사항에 관한 것이 아닌 한 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐이어서, 그 소유자 명의가 변경된다고 하여도 이로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 변동을 가져올 수 없고 토지 소유권이 지적공부의 기재만에 의하여 증명되는 것도 아니다. 따라서 소관청이 토지대장상의 소유자명의변경신청을 거부한 행위는 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격：토지대장 소유자명의변경신청 거부의 처분성 부정
본 보기 → 옳지 않음(×). 토지 소유권은 지적공부(토지대장)의 기재만으로 증명되는 것이 아니어서, 토지대장상 소유자명의가 변경되어도 실체적 권리관계에 변동이 없다. 따라서 소유자명의변경신청 거부는 처분이 아니다. "토지 소유권의 구체적 내용과 범위에 영향을 미친다"는 전제에서 처분에 해당한다고 한 ㄷ은 틀렸다(지목변경과 달리 취급된다는 점이 핵심).
ㄹ. 옳음(○) — 건축물대장 용도변경신청 거부는 처분이다
대법원 2009. 1. 30. 선고 2007두7277 판결 (판결요지)
"건축물의 용도는 토지의 지목에 대응하는 것으로서 건물의 이용에 대한 공법상의 규제, 건축법상의 시정명령, 지방세 등의 과세대상 등 공법상 법률관계에 영향을 미치고 … 건축물대장의 용도는 건축물의 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로, 건축물대장 소관청의 용도변경신청 거부행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격：건축물대장 용도변경신청 거부의 처분성 인정
본 보기 → 옳음(○). 건축물의 용도는 지목에 대응하여 공법상 규제·과세 등 법률관계에 영향을 미치고 실체적 권리관계에 밀접하므로, 건축물대장 용도변경신청 거부는 처분에 해당한다(ㄴ의 지목과 같은 맥락).
결론
정답은 4번(ㄱ○, ㄴ○, ㄷ×, ㄹ○)이다. 기준은 실체적 권리관계에 영향을 미치는가이다. 지목(ㄴ)·건축물 용도(ㄹ) 는 소유권 행사의 전제요건으로서 실체적 권리관계에 밀접하여 그 변경신청 거부·반려가 처분이나, 운전면허대장 등재(ㄱ)·토지대장 소유자명의(ㄷ) 는 사실증명·사무편의를 위한 것이어서 처분이 아니다. 특히 ㄷ(토지대장 소유자명의)과 ㄴ(지목)의 구별이 함정이다.