제7회(2018년) 변호사시험 공법 선택형 37번
문제
국가배상제도에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 공무원증 및 재직증명서 발급 업무를 담당하는 공무원이 다른 공무원의 공무원증을 위조한 행위는 그 실질이 직무행위에 속하지 아니하므로 ｢국가배상법｣ 제2조 제1항 소정의 직무집행에 해당하지 아니한다.
ㄴ. 어떠한 행정처분이 항고소송에서 위법한 것으로서 취소되었다면 이로써 당해 행정처분은 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위를 구성한다.
ㄷ. 헌법재판소는 ｢국가배상법｣ 제2조 제1항 단서를, 일반국민이 직무집행 중인 군인과의 공동불법행위로 직무집행 중인 다른 군인에게 공상을 입혀 그 피해자에게 공동의 불법행위로 인한 손해를 배상한 다음 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것을 허용하지 아니한다고 해석하는 한 헌법에 위반된다고 판단하였다.
ㄹ. 대법원은 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 직무집행과 관련하여 피해를 입은 군인 등에 대하여 그 불법행위와 관련하여
공동불법행위책임을 지는 일반국민은 자신의 귀책부분을 초과하는 부분까지도 손해배상의무를 부담하며, 이를 전부 배상한 경우 다른 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가를 상대로 구상권을 행사할 수 있다고 판단하였다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
정답
3번
해설
정답: 3번
옳은 조합은 ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)이다.
쟁점
국가배상제도(국가배상법 제2조)를 묻는다. ㄱ '직무를 집행함에 당하여'의 의미(외형설), ㄴ 처분이 항고소송에서 취소된 것만으로 국가배상책임(고의·과실)이 성립하는지, ㄷ 일반국민의 국가에 대한 구상권을 부정하는 해석의 위헌 여부(헌재), ㄹ 군인 등에 대한 민간인의 손해배상 범위와 국가에 대한 구상 가부(대법원)가 핵심이다.
근거 법령
국가배상법 제2조 제1항 국가나 지방자치단체는 공무원 … 이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나 … 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인·군무원·경찰공무원 … 이 … 직무 집행과 관련하여 … 전사·순직하거나 공상을 입은 경우에 … 다른 법령에 따라 … 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 국가배상법 제2조
각 보기 검토
ㄱ. 옳지 않음(×) — 공무원증 위조행위도 외관상 직무집행관련성이 인정된다
대법원 2005. 1. 14. 선고 2004다26805 판결 (판결요지 [1])
"국가배상법 제2조 제1항의 '직무를 집행함에 당하여'라 함은 직접 공무원의 직무집행행위이거나 그와 밀접한 관련이 있는 행위를 포함하고, 이를 판단함에 있어서는 행위 자체의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여질 때에는 비록 그것이 실질적으로 직무행위가 아니거나 또는 행위자로서는 주관적으로 공무집행의 의사가 없었다고 하더라도 그 행위는 공무원이 '직무를 집행함에 당하여' 한 것으로 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가배상법 제2조의 '직무를 집행함에 당하여'：외형설 (공무원증 위조 사례)
본 보기 → 옳지 않음(×). 직무집행 여부는 행위 자체의 외관을 객관적으로 관찰하여 판단하므로(외형설), 실질적으로 직무행위가 아니거나 주관적 공무집행 의사가 없더라도 외관상 직무행위로 보이면 직무집행에 해당한다. 인사업무담당 공무원이 공무원증 등을 위조한 행위도 외관상 직무집행관련성이 인정된다. "직무집행에 해당하지 아니한다"는 ㄱ은 틀렸다.
ㄴ. 옳지 않음(×) — 처분이 항고소송에서 취소되었다는 사정만으로 곧바로 공무원의 고의·과실이 인정되는 것은 아니다
대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다11297 판결
"어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당하[다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항고소송에서 처분이 취소된 것만으로 국가배상책임(고의·과실)이 곧바로 성립하는지(소극)
본 보기 → 옳지 않음(×). 처분이 항고소송에서 취소되었다는 사정만으로 곧바로 공무원의 고의·과실에 의한 불법행위가 성립하는 것은 아니고, 담당공무원이 객관적 주의의무를 결하여 그 처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르러야 국가배상책임이 성립한다. "취소되었다면 이로써 당해 행정처분은 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위를 구성한다"는 ㄴ은 틀렸다(위법성과 고의·과실은 별개 요건).
ㄷ. 옳음(○) — 일반국민의 국가에 대한 구상권을 부정하는 해석은 위헌이다
헌재 1994. 12. 29. 93헌바21
"국가배상법 제2조 제1항 단서 중 군인에 관련되는 부분을, 일반국민이 직무집행 중인 군인과의 공동불법행위로 직무집행 중인 다른 군인에게 공상을 입혀 그 피해자에게 공동의 불법행위로 인한 손해를 배상한 다음 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것을 허용하지 않는다고 해석한다면, 이는 위 단서 규정의 헌법상 근거규정인 헌법 제29조가 구상권의 행사를 배제하지 아니하는데도 이를 배제하는 것으로 해석하는 것으로서 … [헌법에 위반된다]."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 군인과 공동불법행위자의 국가에 대한 구상 (1)
본 보기 → 옳음(○). 헌법재판소는 국가배상법 제2조 제1항 단서를 일반국민의 국가에 대한 구상권을 허용하지 않는다고 해석하는 한 헌법에 위반된다고 판단하였다(한정위헌). ㄷ은 헌재 결정 그대로다.
ㄹ. 옳지 않음(×) — 민간인은 자신의 귀책부분에 한하여 배상하면 되고, 국가에 대한 구상도 인정되지 않는다(대법원)
대법원 2001. 2. 15. 선고 96다42420 전원합의체 판결 (다수의견)
"… 공동불법행위자 등이 부진정연대채무자로서 각자 피해자의 손해 전부를 배상할 의무를 부담하는 공동불법행위의 일반적인 경우와 달리 예외적으로 민간인은 피해 군인 등에 대하여 그 손해 중 국가 등이 민간인에 대한 구상의무를 부담한다면 그 내부적인 관계에서 부담하여야 할 부분을 제외한 나머지 자신의 부담부분에 한하여 손해배상의무를 부담하고, 한편 국가 등에 대하여는 그 귀책부분의 구상을 청구할 수 없다고 해석함이 상당하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 군인과 공동불법행위자의 국가에 대한 구상 (2)
본 보기 → 옳지 않음(×). 대법원(전합)은 헌재 결정 이후, 민간인은 자신의 귀책부분에 한하여만 피해 군인 등에게 손해배상의무를 부담하고(예외적 분할채무), 국가 등에 대하여는 그 귀책부분의 구상을 청구할 수 없다고 보았다. 즉 귀책부분 초과 배상도 국가에 대한 구상도 인정하지 않는다. "귀책부분을 초과하는 부분까지 배상하고 국가에 구상권을 행사할 수 있다"는 ㄹ은 (헌재의 구상 긍정 취지와 달리) 대법원 판례에 반하여 틀렸다.
결론
정답은 3번(ㄱ×, ㄴ×, ㄷ○, ㄹ×)이다. ㄱ(공무원증 위조도 외관상 직무집행 ○)·ㄴ(처분 취소만으로 고의·과실 ✗)·ㄹ(대법원: 민간인은 자기 귀책부분만 배상, 국가 구상 ✗)은 틀렸고, ㄷ(헌재: 구상 불허 해석은 위헌)은 옳다. 같은 쟁점에서 헌재(ㄷ, 구상 긍정 취지)와 대법원(ㄹ, 분할채무로 구성하여 구상 부정)의 결론이 갈린다는 점이 함정이다.