제7회(2018년) 변호사시험 공법 선택형 38번

문제

｢행정소송법｣상 취소소송의 심리에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 당사자가 제출한 소송자료에 의하여 법원이 처분의 적법 여부에 관한 합리적인 의심을 품을 수 있음에도 단지 구체적 사실에 관한 주장을 하지 아니하였다는 이유만으로 당사자에게 석명 또는 직권에 의한 심리·판단을 하지 아니하는 것은 허용될 수 없다.

ㄴ. 행정소송의 경우 직권심리주의에 따라 변론주의가 완화되므로 행정의 적법성 보장과 국민의 권리보호를 위하여 당사자가 주장하지 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법이라도 이를 시사하고 그 제출을 권유하는 것이 민사소송과 달리 허용된다.

ㄷ. 항고소송의 경우 피고가 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 입증을 하였다면 이와 상반되는 주장과 입증의 책임은 원고에게 돌아간다.

ㄹ. 항고소송에서 원고는 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법이라도 이전의 주장과 전혀 별개의 것이 아닌 한 이를
소송절차에서 주장할 수 있고 법원은 이를 심리하여 행정처분의 적법여부를 판단할 수 있다.

선지

① ㄱ, ㄹ
② ㄴ, ㄷ
③ ㄱ, ㄴ, ㄹ
④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

정답

4번

해설

정답: 4번

옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이다.

쟁점

취소소송의 심리원칙을 묻는다. ㄱ 소송자료에 의한 합리적 의심과 석명·직권심리, ㄴ 직권심리주의와 변론주의·석명권의 한계, ㄷ 항고소송에서의 입증책임 분배, ㄹ 전심절차에서 주장하지 않은 공격방어방법의 소송절차 주장이 핵심이다. 행정소송은 변론주의를 기본구조로 하되 직권심리(행정소송법 제26조)가 가미된다.

근거 법령
행정소송법 제26조(직권심리) 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제26조

각 보기 검토

ㄱ. 옳음 — 소송자료로 합리적 의심을 품을 수 있으면 석명·직권 심리를 하여야 한다
대법원 2010. 2. 11. 선고 2009두18035 판결
"행정소송에서 기록상 자료가 나타나 있다면 당사자가 주장하지 않았더라도 판단할 수 있고, 당사자가 제출한 소송자료에 의하여 법원이 처분의 적법 여부에 관한 합리적인 의심을 품을 수 있음에도 단지 구체적 사실에 관한 주장을 하지 아니하였다는 이유만으로 당사자에게 석명을 하거나 직권으로 심리·판단하지 아니함으로써 구체적 타당성이 없는 판결을 하는 것은 행정소송법 제26조의 규정과 행정소송의 특수성에 반하므로 허용될 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직권심리주의 (2)

본 보기 → 옳음. 소송자료에 의하여 처분의 적법 여부에 합리적 의심을 품을 수 있는데도, 단지 구체적 주장을 하지 않았다는 이유만으로 석명·직권 심리를 하지 않아 구체적 타당성 없는 판결을 하는 것은 행정소송법 제26조에 반하여 허용되지 않는다.

ㄴ. 옳지 않음 — 당사자가 주장하지 않은 요건사실·공격방어방법의 제출을 시사·권유하는 것은 석명권의 한계를 일탈한다
대법원 2001. 10. 23. 선고 99두3423 판결 (판결요지 [4])
"행정소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하더라도 여전히 변론주의를 기본구조로 하는 이상 … 그 취소를 구하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적 사실을 먼저 주장하여야 하고, 법원의 석명권 행사는 … 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 된다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 취소소송의 심리：변론주의 기본구조와 석명권의 한계 (요건사실·공격방어방법 제출 권유 ✗)

본 보기 → 옳지 않음. 행정소송에 직권심리가 가미되어 있어도 여전히 변론주의를 기본구조로 하므로, 당사자가 주장하지 않은 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 것은 석명권 행사의 한계를 일탈하여 변론주의에 위배된다. "이를 시사하고 제출을 권유하는 것이 민사소송과 달리 허용된다"는 ㄴ은 틀렸다(ㄱ과 달리, ㄴ은 주장조차 없는 사실의 제출을 적극 권유하는 것이어서 한계를 넘는다).

ㄷ. 옳음 — 피고가 처분의 적법성에 관해 일응의 입증을 하면 상반 주장·입증책임은 원고에게 돌아간다
대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124 판결 (판결요지 가)
"항고소송의 경우에는 그 특성에 따라 당해 처분의 적법을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 입증책임이 있다 할 것인바 피고가 주장하는 당해 처분의 적법성이 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 입증이 있는 경우에는 그 처분은 정당하다 할 것이며 이와 상반되는 주장과 입증은 그 상대방인 원고에게 그 책임이 돌아간다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 취소소송의 입증책임：피고의 일응의 입증과 원고로의 입증책임 전환

본 보기 → 옳음. 항고소송에서 처분의 적법사유 입증책임은 원칙적으로 피고(행정청)에게 있으나, 피고가 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 입증을 하였다면, 그와 상반되는 주장·입증책임은 원고에게 돌아간다(입증의 필요 전환).

ㄹ. 옳음 — 전심절차에서 주장하지 않은 공격방어방법도 소송절차에서 주장할 수 있다
대법원 1996. 6. 14. 선고 96누754 판결 (판결요지)
"항고소송에 있어서 원고는 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 소송절차에서 주장할 수 있고 법원은 이를 심리하여 행정처분의 적법 여부를 판단할 수 있는 것이므로, 원고가 전심절차에서 주장하지 아니한 처분의 위법사유를 소송절차에서 새롭게 주장하였다고 하여 다시 그 처분에 대하여 별도의 전심절차를 거쳐야 하는 것은 아니다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 취소소송의 심리：전심절차에서 주장하지 않은 공격방어방법의 소송절차 주장 가부(적극)

본 보기 → 옳음. 원고는 전심절차에서 주장하지 않은 공격방어방법(위법사유)도 소송절차에서 새롭게 주장할 수 있고, 그 때문에 별도의 전심절차를 다시 거쳐야 하는 것은 아니다(전심절차와 소송절차의 심판대상은 처분의 위법성으로 동일하므로).

결론

정답은 4번(ㄱ, ㄷ, ㄹ)이다. 행정소송은 변론주의를 기본구조로 하므로 ㄴ처럼 당사자가 주장하지 않은 요건사실·공격방어방법의 제출을 시사·권유하는 것은 석명권의 한계를 일탈하여 허용되지 않는다(99두3423). 반면 ㄱ(합리적 의심 시 석명·직권심리)·ㄷ(피고 일응 입증 → 원고로 입증책임 전환)·ㄹ(전심에서 안 한 공격방어방법 소송에서 주장 가능)은 모두 옳다.