제7회(2018년) 변호사시험 공법 선택형 39번

문제

｢행정소송법｣상 집행정지에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 집행정지결정을 한 후 본안소송이 취하되어 소송이 계속하지 아니한 것으로 되면 집행정지결정은 당연히 그 효력이 소멸되는 것이고 이에 대한 별도의 취소조치가 필요한 것은 아니다.
② 행정처분의 집행정지를 구하는 신청사건에서는 ｢행정소송법｣ 제23조에서 정한 요건의 존부만이 판단의 대상이 되므로 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시켜서는 아니 된다.
③ ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분 상대방이 입게 될 손해의 성질·내용 및 정도, 원상회복·금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다.
④ 집행정지의 소극적 요건으로서 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것’이라고 할 때의 공공복리는 그 처분의 집행과 관련된 구체적·개별적인 공익을 말하고, 피신청인인 행정청이 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 점을 주장·소명하여야 한다.
⑤ 행정처분의 집행정지를 구하는 사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백할 때에는 행정처분의 집행정지를 명할 수 없다.

정답

2번

해설

정답: 2번

옳지 않은 것은 ②이다.

쟁점

행정소송법상 집행정지를 묻는다. ① 본안소송 취하와 집행정지결정의 효력, ② 집행정지 신청사건의 심리범위와 본안청구의 적법성 요건, ③ '회복하기 어려운 손해 예방의 긴급한 필요'의 판단방법, ④ 소극적 요건('공공복리에 중대한 영향')과 주장·소명책임, ⑤ 본안청구가 이유 없음이 명백한 경우의 집행정지 가부가 핵심이다.

근거 법령
행정소송법 제23조(집행정지) ② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 … 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다. …
③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.

— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제23조

각 지문 검토

① 옳음 — 본안소송이 취하되면 집행정지결정은 당연히 효력이 소멸하고 별도의 취소조치가 필요 없다
대법원 2007. 6. 28.자 2005무75 결정
"행정처분의 집행정지는 … 일시적인 응급처분이라 할 것이므로 집행정지결정을 하려면 이에 대한 본안소송이 법원에 제기되어 계속중임을 요건으로 하는 것이므로 집행정지결정을 한 후에라도 본안소송이 취하되어 소송이 계속하지 아니한 것으로 되면 집행정지결정은 당연히 그 효력이 소멸되는 것이고 별도의 취소조치를 필요로 하는 것이 아니다."

— 대법원 판례 원문) · 표준판례: 집행정지의 요건：본안소송 계속 + 본안소송 취하 시 집행정지결정의 당연 소멸

본 지문 → 옳음. 집행정지는 본안소송이 계속 중임을 요건으로 하는 일시적 응급처분이므로, 집행정지결정 후 본안소송이 취하되면 집행정지결정은 당연히 효력이 소멸하고 별도의 취소조치가 필요 없다.

② 옳지 않음 (정답) — 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 점도 집행정지의 요건에 포함된다
대법원 2010. 11. 26.자 2010무137 결정
"집행정지는 행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 것이고, 또 본안에서 원고가 승소할 수 있는 가능성을 전제로 한 권리보호수단이라는 점에 비추어 보면, 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시킴이 상당하다."

— 대법원 판례 원문) · 표준판례: 집행정지의 요건：신청인의 본안청구의 적법성도 집행정지의 요건

본 지문 → 옳지 않음(정답). 집행정지사건에서는 처분 자체의 적법 여부가 아니라 행정소송법 제23조의 요건 존부가 판단대상인 것은 맞으나, 집행정지는 본안에서 승소가능성을 전제로 한 권리보호수단이므로, 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 점이 집행정지의 요건에 포함된다(본안이 부적법 각하될 것이 명백하면 집행정지를 명할 수 없다). "본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 요건에 포함시켜서는 아니 된다"는 ②는 판례에 정면으로 반하여 틀렸다.

③ 옳음 — '긴급한 필요'는 본안청구의 승소가능성 정도 등을 종합 고려하여 구체적·개별적으로 판단한다
대법원 2010. 5. 14.자 2010무48 결정
"'처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요'가 있는지 여부는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질·내용 및 정도, 원상회복·금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다."

— 대법원 판례 원문) · 표준판례: 집행정지 요건 '회복하기 어려운 손해'와 '긴급한 필요'의 판단방법

본 지문 → 옳음. '회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요'의 존부는 처분의 성질·내용, 손해의 성질·정도, 원상회복·금전배상의 난이는 물론 본안청구의 승소가능성 정도 등을 종합 고려하여 구체적·개별적으로 판단한다.

④ 옳음 — 소극적 요건인 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'는 행정청이 주장·소명하여야 한다
대법원 1999. 12. 20.자 99무42 결정
"행정소송법 제23조 제3항에서 집행정지의 요건으로 규정하고 있는 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'가 없을 것이라고 할 때의 '공공복리'는 그 처분의 집행과 관련된 구체적이고도 개별적인 공익을 말하는 것으로서 이러한 집행정지의 소극적 요건에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다."

— 대법원 판례 원문) · 표준판례: 집행정지의 소극적 요건 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'의 의미와 주장·소명책임(행정청)

본 지문 → 옳음. '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'는 집행정지를 막는 소극적 요건으로서, 여기의 공공복리는 그 처분의 집행과 관련된 구체적·개별적 공익을 말하고, 그 존재에 대한 주장·소명책임은 행정청(피신청인)에게 있다.

참고: 소명책임은 요건에 따라 갈린다. 적극적 요건인 '회복하기 어려운 손해'·'긴급한 필요'(제23조 제2항)는 그 정지를 구하는 신청인 측에 소명책임이 있는 반면, 소극적 요건인 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'(제23조 제3항)는 그 정지를 막으려는 행정청 측에 주장·소명책임이 있다.

⑤ 옳음 — 본안청구가 이유 없음이 명백할 때에는 집행정지를 명할 수 없다
대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정 (판시사항 [1])
"행정처분의 효력정지나 집행정지제도는 신청인이 본안 소송에서 승소판결을 받을 때까지 그 지위를 보호함과 동시에 후에 받을 승소판결을 무의미하게 하는 것을 방지하려는 것이어서 본안 소송에서 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로 효력정지나 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 효력정지나 집행정지의 요건에 포함시켜야 한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집행정지의 요건：본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것 (+ 적극·소극 요건의 소명책임 분배)

본 지문 → 옳음. 집행정지는 본안소송에서 승소가능성을 전제로 한 권리보호수단이므로, 처분 자체의 적법 여부가 원칙적 판단대상이 아니더라도 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 집행정지의 요건에 포함된다. 따라서 본안청구가 이유 없음이 명백한 때에는 집행정지를 명할 수 없다.

결론

정답은 2번이다. 집행정지는 본안 승소가능성을 전제로 한 권리보호수단이므로 신청인의 본안청구가 적법할 것(②)·본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것(⑤)도 집행정지의 요건에 포함된다(2010무137·2004무6). ②는 본안청구의 적법성을 요건에서 배제하여 틀렸다. ①(본안 취하 시 당연 소멸)·③(긴급한 필요의 종합판단)·④(소극적 요건의 행정청 주장·소명책임)은 모두 옳다.