제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 14번
문제
명예에 관한 죄에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 명예훼손죄의 전파가능성 이론은 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣상 정보통신망을 이용한 명예훼손죄의 공연성 판단에도 마찬가지로 적용된다.
ㄴ. 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄는 미필적 고의에 의하여도 성립하고, 이와 같은 법리는 사자명예훼손죄의 허위성 인식에 관한 판단에도 마찬가지로 적용된다.
ㄷ. 명예훼손죄에서 사실의 적시는 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도, 그 표현의 전체 취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시함으로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 족하다.
ㄹ. 정보통신망을 이용한 명예훼손죄의 경우에 게시물 게재 행위의 종료만으로 범죄행위가 종료하는 것이 아니므로, 그 게시물이 삭제되어 정보의 송수신이 불가능해지는 시점을 범죄의 종료 시기로 보아서 이때부터 공소시효를 기산하여야 한다.
ㅁ. 합성사진 등 시각적 수단만을 사용하여 모욕한 경우, 피해자가 입는 피해나 범행의 가벌성 정도는 언어적 수단을 사용한 경우와 비교하여 차이가 있기 때문에 모욕죄가 성립할 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ, ㄴ, ㄷ)
쟁점
명예에 관한 죄(형법 제33장)의 여러 국면을 묻는다. ㄱ 전파가능성 이론이 정보통신망법상 명예훼손죄의 공연성 판단에도 적용되는지, ㄴ 허위사실 적시 명예훼손죄가 미필적 고의로 성립하는지와 그 법리가 사자명예훼손죄에도 적용되는지, ㄷ 간접적·우회적 표현에 의한 사실의 적시, ㄹ 정보통신망을 이용한 명예훼손죄의 범죄행위 종료시기(공소시효 기산점), ㅁ 시각적 수단만을 사용한 모욕죄의 성부가 논점이다. 옳은 것을 모두 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 명예훼손죄의 전파가능성 이론은 정보통신망법상 정보통신망을 이용한 명예훼손죄의 공연성 판단에도 마찬가지로 적용된다
대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결(판결요지 [1])
대법원은 명예훼손죄의 공연성에 관하여 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다고 일관되게 판시하여, 이른바 전파가능성 이론은 공연성에 관한 확립된 법리로 정착되었다. 이러한 법리는 정보통신망 … 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 … 상 정보통신망을 이용한 명예훼손이나 공직선거법상 후보자비방죄 등의 공연성 판단에도 동일하게 적용되어, 적시한 사실이 허위인지 여부나 특별법상 명예훼손 행위인지 여부에 관계없이 명예훼손 범죄의 공연성에 관한 대법원 판례의 기본적 법리로 적용되어 왔다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 명예훼손죄의 공연성과 '전파가능성 이론'：정보통신망 명예훼손에도 동일하게 적용
본 지문 → 옳음.
근거: 명예훼손죄의 공연성은 '불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태'를 의미하고, 소수에게 적시하였더라도 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성(개연성)이 있으면 공연성이 인정된다(전파가능성 이론). 대법원은 2020도5813 전원합의체 판결에서 이 법리를 재확인하면서, 이는 형법상 명예훼손죄뿐 아니라 정보통신망법상 정보통신망을 이용한 명예훼손죄나 공직선거법상 후보자비방죄의 공연성 판단에도 동일하게 적용된다고 판시하였다. 지문은 옳다. 이 판례(2020도5813 전합)는 제11·12·13·14회 형사법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 전원합의체 판례입니다.
ㄴ. 옳음 — 허위사실 적시 명예훼손죄는 미필적 고의로도 성립하고, 이 법리는 사자명예훼손죄의 허위성 인식에 관한 판단에도 마찬가지로 적용된다
대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도12430 판결(판결요지)
… 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 그를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의도 포함하므로 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄 역시 미필적 고의에 의하여도 성립하고, 위와 같은 법리는 형법 제308조의 사자명예훼손죄의 판단에서도 마찬가지로 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 허위사실 적시 명예훼손죄의 미필적 고의와 사자명예훼손죄：미필적 고의로도 성립하고 사자명예훼손죄의 허위성 인식 판단에도 적용
본 지문 → 옳음.
근거: 허위사실 적시 명예훼손죄(형법 제307조 제2항)에서 행위자가 그 사항이 허위임을 인식하였는지는 공표된 사실의 내용·구체성, 소명자료, 출처와 인지 경위 등 여러 객관적 사정을 종합하여 판단하며, 범죄의 고의에는 미필적 고의도 포함되므로 이 죄는 미필적 고의로도 성립한다. 그리고 이 법리는 사자(死者)의 명예를 허위사실 적시로 훼손하는 사자명예훼손죄(형법 제308조)의 허위성 인식 판단에도 그대로 적용된다(2013도12430, 전직 대통령 차명계좌 관련 발언 사건). 지문은 옳다.
ㄷ. 옳음 — 사실의 적시는 간접적·우회적 표현에 의하더라도 전체 취지에 비추어 사실의 존재를 암시하여 사회적 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 족하다
대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2422 판결
… 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시란 반드시 사실을 직접적으로 표현한 경우에 한정할 것은 아니고, 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현의 전 취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고, 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 족한 것 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이미 사회 일부에서 다루어진 소문을 적시한 경우의 공연성
본 지문 → 옳음.
근거: 명예훼손죄의 '사실의 적시'는 반드시 사실을 직접적으로 표현한 경우에 한정되지 않는다. 간접적·우회적 표현에 의하더라도 그 표현의 전체 취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고, 그로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 사실의 적시로 인정된다(대법원 1991. 5. 14. 선고 91도420 판결을 리딩으로 하여 2008도2422 등이 이를 재확인). 지문은 이 법리를 정확히 서술하여 옳다. 이 판례(2008도2422)는 제3회 형사법 제9번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 옳지 않음 — 정보통신망을 이용한 명예훼손은 게재행위 즉시 범죄가 성립·종료하므로, 게시물이 삭제되는 시점을 종료시기로 보아 공소시효를 기산하는 것이 아니다
대법원 2007. 10. 25. 선고 2006도346 판결(판시사항: 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우 범죄행위의 종료시기)
… 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우에도 게재행위의 종료만으로 범죄행위가 종료하는 것이 아니고 원래 게시물이 삭제되어 정보의 송수신이 불가능해지는 시점을 범죄의 종료시기로 보아서 이 때부터 공소시효를 기산하여야 한다는 검사의 주장을 배척하고, 이 경우도 게재행위 즉시 범죄가 성립하고 종료한다 … 서적·신문 등 기존의 매체에 명예훼손적 내용의 글을 게시하는 경우에 그 게시행위로써 명예훼손의 범행은 종료하는 것 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 명예훼손죄의 종료시기
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 서적·신문 등 기존 매체에 명예훼손적 글을 게시하면 그 게시행위로써 범행이 종료하고 그 매체를 회수하지 않는 동안 범행이 계속된다고 보지 않는 것과 마찬가지로, 정보통신망을 이용한 명예훼손도 게재행위 즉시 범죄가 성립하고 종료한다. 대법원은 "게시물이 삭제되어 정보의 송수신이 불가능해지는 시점을 종료시기로 보아 그때부터 공소시효를 기산하여야 한다"는 검사의 주장을 명시적으로 배척하였다(2006도346). 지문은 바로 그 배척된 검사의 주장 그대로이므로 옳지 않다. 이 판례(2006도346)는 제10·13회 형사법에서도 출제되었습니다.
ㅁ. 옳지 않음 — 합성사진 등 시각적 수단만을 사용한 모욕의 경우에도 피해자가 입는 피해나 가벌성 정도는 언어적 수단과 차이가 없으므로 모욕죄가 성립할 수 있다
대법원 2023. 2. 2. 선고 2022도4719 판결(판결요지 [2])
모욕의 수단과 방법에는 제한이 없으므로 언어적 수단이 아닌 비언어적·시각적 수단만을 사용하여 표현을 하더라도 그것이 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 전달하는 것이라면 모욕죄가 성립한다. … 시각적 수단만을 사용한 모욕이라 하더라도 그 행위로 인하여 피해자가 입는 피해나 범행의 가벌성 정도는 언어적 수단을 사용한 경우와 비교하여 차이가 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 시각적 수단을 사용한 표현행위에 의한 모욕죄：합성사진 등 시각적 수단만으로도 모욕죄 성립 가능(가벌성은 언어적 수단과 차이 없음)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 말하는데, 그 수단과 방법에는 제한이 없다. 따라서 언어적 수단이 아닌 비언어적·시각적 수단(합성사진 등)만을 사용하더라도 사회적 평가를 저하시키는 추상적 판단이나 경멸적 감정을 전달하는 것이라면 모욕죄가 성립하고, 시각적 수단에 의한 모욕이라 하여 피해자가 입는 피해나 가벌성 정도가 언어적 수단과 달라지는 것도 아니다(2022도4719). 지문은 시각적 수단은 언어적 수단과 가벌성에 '차이가 있어' 모욕죄가 성립할 수 없다고 하여 판례와 정반대이므로 옳지 않다.
(다만 위 사안 자체는, 유튜브에서 피해자 얼굴에 '개' 얼굴을 합성한 것이 얼굴을 가리는 용도로 부정적 감정을 다소 해학적으로 표현한 것에 불과하다고 볼 여지가 있어 무죄로 판단되었다. 이는 시각적 수단이어서가 아니라 그 표현이 객관적으로 사회적 평가를 저하시킬 만한 모욕에 이르지 않았기 때문이다.)
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이므로 정답은 1번이다. ㄱ(전파가능성 이론은 정보통신망법상 명예훼손 공연성 판단에도 적용, 2020도5813 전합), ㄴ(허위사실 적시 명예훼손죄는 미필적 고의로도 성립하고 사자명예훼손죄에도 적용, 2013도12430), ㄷ(간접적·우회적 표현에 의한 사실의 암시도 구체성이 있으면 사실의 적시, 2008도2422)은 옳다. 반면 ㄹ(정보통신망 명예훼손은 게재행위 즉시 성립·종료하므로 삭제시점을 종료시기로 보아 공소시효를 기산하지 않음, 2006도346)과 ㅁ(시각적 수단만을 사용한 모욕도 가벌성이 언어적 수단과 차이가 없어 모욕죄 성립 가능, 2022도4719)은 옳지 않다.