제7회(2018년) 변호사시험 공법 선택형 40번
문제
지방자치에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 시장·군수·구청장이 당해 지방자치단체 소속 공무원에 대하여 한 승진처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법한 경우 시·도지사는 그에 대하여 시정할 것을 명하고, 시정명령이 이행되지 않으면 승진처분을 취소할 수 있다.
- ② 지방의회의원에 대하여 유급 보좌 인력을 두는 것은 지방의회의원의 신분·지위 및 처우에 관한 현행 법령상의 제도에 중대한 변경을 초래하는 것으로서 국회의 법률로 규정하여야 할 입법사항이다.
- ③ 시·군 및 자치구 의회의 조례안 재의결이 법령에 위반된다고 판단됨에도 시장·군수·구청장이 소를 제기하지 아니한 경우 시·도지사뿐만 아니라 주무부장관도 대법원에 제소할 수 있다.
- ④ 지방자치단체의 자치사무라도 당해 지방자치단체에 내부적인 효과만을 발생시키는 것이 아니라 그 사무로 인하여 다른 지방자치단체나 그 주민의 보호할 만한 가치가 있는 이익을 침해하는 경우에는 ｢지방자치법｣에서 정한 분쟁조정위원회의 분쟁조정 대상 사무가 될 수 있다.
- ⑤ 행정안전부장관이 지방자치단체 상호간의 사무비용 분담에 관한 다툼에 대하여 분쟁조정결정을 한 경우 그 후속의 이행명령과 별도로 분쟁조정결정 자체의 취소를 구하는 소송을 대법원에 제기하는 것은 ｢지방자치법｣상 허용되지 아니한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
지방자치단체에 대한 국가·상급 지방자치단체의 감독과 분쟁조정에 관한 문제이다. ① 자치사무(승진처분)의 재량권 일탈·남용과 시정명령·취소, ② 지방의회의원 유급 보좌 인력 설치의 입법사항성, ③ 시·군·구 의회 조례안 재의결에 대한 제소권자, ④ 자치사무의 분쟁조정 대상성, ⑤ 분쟁조정결정 자체에 대한 취소소송 가부를 판단한다. 옳지 않은 것은 ③이다.
각 지문 검토
① 자치사무(승진처분)의 재량권 일탈·남용과 시정명령·취소 — 옳음
대법원 2007. 3. 22. 선고 2005추62 전원합의체 판결(다수의견)
… ‘명령이나 처분이 법령에 위반되는 경우’라 함은 … 시·군·구의 장의 사무의 집행이 명시적인 법령의 규정을 구체적으로 위반한 경우뿐만 아니라 그러한 사무의 집행이 재량권을 일탈·남용하여 위법하게 되는 경우를 포함한다고 할 것이므로, 시·군·구의 장의 자치사무의 일종인 … 공무원에 대한 승진처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하게 된 경우 시·도지사는 … 그에 대한 시정명령이나 취소 또는 정지를 할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자치사무에 대한 시정명령·취소권의 요건 '법령위반'에 재량권 일탈·남용 포함
본 지문 → 옳음.
근거: 자치사무에 대한 시정명령·취소·정지의 요건인 ‘법령위반’에는 재량권 일탈·남용으로 위법하게 되는 경우도 포함되므로, 시·군·구의 장의 승진처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하면 시·도지사는 시정명령·취소를 할 수 있다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2005추62 전합)는 제3회 공법 27번에서도 출제되었습니다.
② 지방의회의원 유급 보좌 인력의 입법사항성 — 옳음
대법원 2017. 3. 30. 선고 2016추5087 판결(판결요지 [2])
지방의회의원에 대하여 유급 보좌 인력을 두는 것은 지방의회의원의 신분·지위 및 처우에 관한 현행 법령상의 제도에 중대한 변경을 초래하는 것으로서 국회의 법률로 규정하여야 할 입법사항이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 지방의회의원에 대한 유급 보좌인력 설치는 국회의 법률로 정할 입법사항
본 지문 → 옳음.
근거: 지방의회의원에게 유급 보좌 인력을 두는 것은 의원의 신분·지위·처우에 관한 제도에 중대한 변경을 초래하므로 국회의 법률로 정할 입법사항이고, 조례나 채용공고만으로 둘 수 있는 것이 아니다. 지문이 판례에 부합한다.
③ 시·군·구 의회 조례안 재의결에 대한 제소권자 — 옳지 않음 (정답)
대법원 2016. 9. 22. 선고 2014추521 전원합의체 판결(다수의견)
… 지방자치법 제172조 제4항, 제6항에서 지방의회 재의결에 대하여 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있는 주체로 규정된 ‘주무부장관이나 시·도지사’는 시·도에 대하여는 주무부장관을, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사를 각 의미한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조례에 대한 통제 (4)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 조례안 재의결에 대한 제소 지시·직접 제소의 주체인 ‘주무부장관이나 시·도지사’는, 시·도 의회의 재의결에 대해서는 주무부장관이, 시·군 및 자치구 의회의 재의결에 대해서는 시·도지사가 각각 이를 의미한다. 따라서 시·군·구 의회의 조례안 재의결에 대해서는 시·도지사가 제소할 수 있을 뿐이고, 주무부장관이 시장·군수·구청장에게 직접 제소를 지시하거나 스스로 제소할 수는 없다. 그러므로 “주무부장관도 대법원에 제소할 수 있다”는 ③은 옳지 않다.
④ 자치사무의 분쟁조정 대상성 — 옳음
대법원 2016. 7. 22. 선고 2012추121 판결
지방자치단체의 자치사무라도 당해 지방자치단체에 내부적인 효과만을 발생시키는 것이 아니라 그 사무로 인하여 다른 지방자치단체나 그 주민의 보호할 만한 가치가 있는 이익을 침해하는 경우에는 지방자치법 제148조에서 정한 분쟁조정 대상 사무가 될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자치사무도 분쟁조정 대상이 될 수 있음 + 조정결정 불이행 시 직무이행명령 가부
본 지문 → 옳음.
근거: 자치사무라도 내부적 효과에 그치지 않고 다른 지방자치단체나 그 주민의 보호가치 있는 이익을 침해하는 경우에는 지방자치법상 분쟁조정위원회의 분쟁조정 대상 사무가 될 수 있다. 지문이 판례에 부합한다.
⑤ 분쟁조정결정 자체에 대한 취소소송 — 옳음
대법원 2015. 9. 24. 선고 2014추613 판결
행정자치부장관이나 시·도지사의 분쟁조정결정에 대하여는 후속의 이행명령을 기다려 대법원에 이행명령을 다투는 소를 제기한 후 그 사건에서 이행의무의 존부와 관련하여 분쟁조정결정의 위법까지 함께 다투는 것이 가능할 뿐, 별도로 분쟁조정결정 자체의 취소를 구하는 소송을 대법원에 제기하는 것은 지방자치법상 허용되지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 분쟁조정결정에 대한 불복 방법：이행명령을 다투는 소에서 함께 다툼 + 별도 취소소송·항고소송 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 분쟁조정결정에 대하여는 후속 이행명령을 다투는 소에서 그 위법을 함께 다툴 수 있을 뿐, 분쟁조정결정 자체의 취소를 구하는 소송을 대법원에 별도로 제기하는 것은 허용되지 않는다(분쟁조정결정은 항고소송의 대상인 처분으로 보기도 어렵다). 지문이 판례에 부합한다.
결론
옳지 않은 것은 ③ → 정답은 3번.
학습 포인트: 자치사무의 재량권 일탈·남용도 ‘법령위반’에 포함되어 시정명령·취소의 대상이 되고(①), 지방의회의원 유급 보좌 인력은 국회 법률의 입법사항이며(②), 자치사무도 다른 지자체·주민의 이익을 침해하면 분쟁조정 대상이 되고(④), 분쟁조정결정은 이행명령을 다투는 소에서 함께 다툴 수 있을 뿐 별도 취소소송은 불가하다(⑤). 그러나 시·군·구 의회 조례안 재의결에 대한 제소권자는 시·도지사이지 주무부장관이 아니다(③가 틀린 이유).