제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 1번
문제
통정허위표시에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 실제 차주인 丙에 대한 여신제한 등의 규정을 회피하기 위하여 甲 자신 명의로 금융기관 乙과의 소비대차계약서에 서명날인했다 하더라도, 乙과 소비대차에 따른 법률효과를 丙에게 귀속시키기로 약정하거나 乙이 이를 양해하는 등 특별한 사정이 없는 이상, 甲과 乙 사이의 소비대차계약은 통정허위표시가 아니며 甲이 이 소비대차계약에 따른 채무를 부담한다.
- ② 甲과 乙은 甲 소유의 부동산에 관하여 통정허위표시로 근저당권설정계약을 체결하고 이에 따른 乙 명의의 근저당권설정등기를 마쳤으나, 위 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위는 없었다. 그 뒤 乙의 채권자 丙이 이 근저당권부 채권을 가압류한 경우, 丙은 위 근저당권설정계약이 통정허위표시임을 몰랐다 하더라도 이 근저당권말소에 대하여 등기상 이해관계인으로서 승낙할 의무가 있다.
- ③ 甲 은행이 乙과의 통정허위표시에 의한 가장의 대출채권을 보유하던 중 파산한 경우, 법원에 의해 선임된 파산관재인 丙은 통정허위표시에서의 제3자에 해당하며, 丙의 선의ㆍ악의는 丙을 기준으로 하는 것이 아니라 총 파산채권자를 기준으로 하여야 하므로, 파산채권자 모두가 악의가 아닌 이상 乙은 丙을 상대로 자신에게 대출채무가 존재하지 않는다고 주장할 수 없다.
- ④ 甲이 부동산의 매수자금을 乙로부터 차용하고 그 담보조로 乙에게 가등기를 해 주기로 약정하였으나 그 부동산에 대한 자신의 다른 채권자들의 강제집행을 우려하여 丙에게 이 부동산을 가장양도한 다음 丙이 乙에게 가등기를 경료해 준 경우, 乙은 통정허위표시에서의 제3자에 해당하지 않는다.
- ⑤ 甲이 통정허위표시로 乙에게 甲 소유의 부동산에 관한 전세권설정등기를 해 준 이후 丙이 이 전세권을 목적으로 한 근저당권설정등기를 마친 다음 丁이 丙의 전세권근저당권부 채권을 가압류한 경우, 설사 丁이 선의라 하더라도 丙이 악의인 이상 甲은 丁에게 위 전세권이 무효임을 주장할 수 있다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
통정허위표시에 관한 종합 문제이다. ① 차명대출에서 명의대여자의 채무 부담 여부, ② 가장 근저당권부 채권을 가압류한 자의 지위와 근저당말소 승낙의무, ③ 파산관재인의 제3자성과 선의 판단기준, ④ 가장양도에 가담하여 가등기를 받은 채권자의 제3자성, ⑤ 통정허위 전세권에 다시 이해관계를 맺은 전득자(가압류권자)의 보호를 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
민법 제108조(통정한 허위의 의사표시) ② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제108조
각 지문 검토
① 차명대출에서 특별한 사정이 없는 한 소비대차계약은 통정허위표시가 아니고 명의대여자가 채무를 부담한다
대법원 1996. 8. 23. 선고 96다18076 판결(판결요지 [1])
… 동일인에 대한 대출액 한도를 제한한 … 규정의 적용을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 … 제3자를 형식상의 주채무자로 내세웠고 상호신용금고도 이를 양해하면서 제3자에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도하에 제3자 명의로 대출관계서류 … 를 작성받았음을 충분히 추단할 수 있는 경우 … 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위라고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통정허위표시 (1)：차명대출
본 지문 → 옳다.
근거: 차명대출에서 금융기관이 명의대여자에게 채무를 지우지 않기로 양해하는 등 특별한 사정이 있으면 통정허위표시로서 무효이지만, 그러한 특별한 사정이 없는 이상 명의대여자(甲)와 금융기관(乙) 사이의 소비대차계약은 통정허위표시가 아니고 명의대여자가 그 채무를 부담한다. 지문 그대로 옳다.
② 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없는 가장 근저당권부 채권을 가압류한 丙은 그 사실을 몰랐더라도 근저당말소에 승낙할 의무가 있다
대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결(판결요지 [3], [4])
근저당권은 … 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다. … 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 가압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통정허위표시 (8)：피담보채권이 부존재하는 가장 근저당권부채권 가압류권자의 지위
본 지문 → 옳다.
근거: 가장 근저당권부 채권을 가압류한 자는 채권에 관하여는 제108조 제2항의 선의의 제3자가 될 수 있으나, 근저당권은 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없으면 부종성에 의하여 무효이고, 그 경우 피담보채권에 대한 가압류명령 자체가 무효이다. 따라서 무효인 근저당권을 말소함에 있어 가압류권자 丙은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 비록 丙이 통정허위표시를 몰랐더라도 결론은 같다. 지문은 옳다.
③ 가장 대출채권을 보유하다 파산한 경우 파산관재인 丙은 제3자에 해당하고, 선의·악의는 총파산채권자를 기준으로 한다
대법원 2006. 11. 10. 선고 2004다10299 판결(판결요지 [1])
파산관재인이 민법 제108조 제2항의 경우 등에 있어 제3자에 해당하는 것은 파산관재인은 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 행하여야 하는 지위에 있기 때문이므로, 그 선의·악의도 파산관재인 개인의 선의·악의를 기준으로 할 수는 없고 총파산채권자를 기준으로 하여 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통정허위표시 (5)：파산관재인과 선의의 제3자 보호 · 표준판례: 파산관재인의 제108조 제2항·제110조 제3항 제3자 해당 여부：통정허위·사기 모두 제3자, 선의는 총파산채권자 기준
본 지문 → 옳다.
근거: 파산관재인 丙은 가장 대출채권에 관하여 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 제108조 제2항의 제3자에 해당하고, 그 선의·악의는 총파산채권자를 기준으로 판단하므로 파산채권자 모두가 악의가 아닌 한 선의의 제3자이다. 따라서 乙은 丙에게 대출채무가 존재하지 않는다고 주장할 수 없다. 지문 그대로 옳다.
④ 가장양도에 가담하여 가장양수인으로부터 가등기를 받은 채권자 乙은 제3자에 해당하지 않는다
대법원 1982. 5. 25. 선고 80다1403 판결(판결요지 가)
… 소외인 (A)가 부동산의 매수자금을 피고로부터 차용하고 담보조로 가등기를 경료하기로 약정한 후 채권자들의 강제집행을 우려하여 소외인 (B)에게 가장양도한 후 피고 앞으로 가등기를 경료케 한 경우에 있어서 피고는 형식상은 가장 양수인으로부터 가등기를 경료받은 것으로 되어 있으나 실질적인 새로운 법률원인에 의한 것이 아니므로 통정허위표시에서의 제3자로 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통정허위표시 (9)：가장양도에 가담한 채권자(가등기권자)의 제3자 해당 여부
본 지문 → 옳다.
근거: 채권자 乙은 본래 甲과 담보가등기를 약정한 자로서, 甲이 丙에게 가장양도한 뒤 丙으로부터 가등기를 경료받았으나 이는 실질적으로 새로운 법률원인에 의한 것이 아니라 당초의 담보약정을 실현한 것에 불과하고 乙은 가장양도에 가담한 자이므로, 통정허위표시의 제3자로 볼 수 없다. 지문 그대로 옳다.
⑤ 통정허위 전세권에 근저당권을 설정한 丙이 악의이면, 그 채권을 가압류한 丁이 선의라도 甲은 丁에게 전세권의 무효를 주장할 수 있다 (정답)
대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결(판결요지 [1])
… 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다. 그리고 여기에서 선의의 제3자가 보호될 수 있는 법률상 이해관계는 위 전세권설정계약의 당사자를 상대로 하여 직접 법률상 이해관계를 가지는 경우 외에도 그 법률상 이해관계를 바탕으로 하여 다시 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계와 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되는 경우도 포함된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통정허위표시 (4)：임차인의 전세권등기와 선의의 제3자 보호
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 통정허위표시인 전세권설정계약을 기초로 다시 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 자도 제108조 제2항의 보호받는 제3자에 포함된다. 따라서 전세권근저당권부 채권을 가압류한 丁은 그 자신이 선의이면 보호되고, 그 선의·악의는 丁을 기준으로 독립적으로 판단되므로 중간자 丙이 악의인지 여부와 무관하다. 결국 丁이 선의인 이상 甲은 丁에게 전세권이 무효임을 주장할 수 없다. 「丙이 악의인 이상 주장할 수 있다」는 지문은 옳지 않다.
이 판례(2012다49292)는 제12회 2번, 제10회 6번, 제9회 17번, 제8회 20번, 제7회 11번, 제6회 9번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
결론
정답은 5번. 통정허위 전세권을 기초로 다시 이해관계를 맺은 제3자(가압류권자 丁)도 자신이 선의이면 보호되고 그 선의 여부는 각자 독립적으로 판단되므로, 중간자 丙이 악의라도 선의의 丁에게는 甲이 전세권의 무효를 주장할 수 없다(2012다49292). 나머지 지문은 모두 옳다 — ① 특별한 사정 없는 차명대출은 통정허위가 아니고(96다18076), ② 피담보채권 없는 가장 근저당의 가압류권자는 근저당말소에 승낙의무가 있으며(2003다70041), ③ 파산관재인은 제3자로서 선의를 총파산채권자 기준으로 판단하고(2004다10299), ④ 가장양도에 가담한 가등기권자는 제3자가 아니다(80다1403).