제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 2번

문제

미성년자에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 미성년자 甲이 법정대리인 乙의 동의 없이 신용카드회사 丙과 신용카드 이용계약을 체결하고 그 카드를 이용하여 丁으로부터 구입한 물품의 대금을 丙이 지급한 이후에 甲이 丙과의 신용카드 이용계약을 취소하더라도 이는 신의칙에 위배되지 않으며, 이 경우 甲이 丁과의 매매계약을 취소하지 않고 위 물품을 모두 소비하였다면 더 이상 현존이익이 존재하지 않으므로 甲은 丙에게 부당이득반환의무를 부담하지 않는다.
② 미성년자 甲 소유의 부동산에 관해 증여를 원인으로 하여 甲의 친권자 乙 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우에는, 이를 위해 필요한 특별대리인 선임이 있었던 것으로 추정된다.
③ 공동상속인인 친권자가 다른 공동상속인인 수인의 미성년자의 법정대리인인 경우, 그 친권자의 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 공동상속인인 수인의 미성년자 전원에 의한 적법한 추인이 없는 한 무효이다.
④ 미성년자 甲 소유의 부동산에 대해 법정대리인 乙이 자신의 유흥비를 마련하기 위해 시세보다 훨씬 저렴한 가격으로 甲을 대리하여 丙과 매매계약을 체결한 경우, 丙이 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었다면 그 매매계약의 효력은 甲에게 미치지 않는다.
⑤ 미성년자 甲이 불법행위의 피해자인 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 甲의 법정대리인 乙이 甲의 손해 및 그에 대한 가해자를 알아야 甲의 손해배상청구권의 소멸시효가 진행한다.

정답

1번

해설

정답: ①번

쟁점

미성년자(제한능력자)를 둘러싼 다섯 가지 쟁점이 출제되었다. ① 미성년자의 신용카드 이용계약 취소와 그에 따른 부당이득 반환범위(현존이익), ② 미성년자가 친권자에게 부동산을 증여하여 친권자 명의 등기가 경료된 경우의 등기 추정력, ③ 이해상반행위(상속재산분할협의)와 특별대리인 선임, ④ 친권자의 대리권 남용, ⑤ 미성년 피해자의 손해배상청구권 단기소멸시효 기산점이 그것이다.

근거 법령
민법 제5조(미성년자의 능력) ① 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. … ② 전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다.
민법 제141조(취소의 효과) 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 다만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환(償還)할 책임이 있다.

— 국가법령정보센터 · 민법 제5조 · 민법 제141조

각 지문 검토

① 옳지 않음(정답) — 신용카드 이용계약 취소 시 매매대금채무 면제이익은 현존이익으로 추정

이 지문은 두 명제로 이루어진다. (i) 미성년자가 신용카드 이용계약을 취소하는 것이 신의칙 위배가 아니라는 부분은 옳다. (ii) 그러나 물품을 모두 소비하여 현존이익이 없으므로 부당이득반환의무가 없다는 부분이 틀리다.

먼저 (i) 신의칙 부분:
대법원 2007. 11. 16. 선고 2005다71659, 71666, 71673 판결(판결요지 [1])
"… 법정대리인의 동의 없이 신용구매계약을 체결한 미성년자가 사후에 법정대리인의 동의 없음을 사유로 들어 이를 취소하는 것이 신의칙에 위배된 것이라고 할 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 미성년자의 행위능력 (1)

다음으로 (ii) 부당이득 부분이 핵심이다. 신용카드 이용계약이 취소되어도 회원과 가맹점 사이의 개별 매매계약은 유효하게 존속하고, 카드발행인이 가맹점에 대금을 지급함으로써 회원은 가맹점에 대한 매매대금채무를 법률상 원인 없이 면제받는 이익을 얻는다. 이는 금전상의 이득이므로 물품을 소비했는지와 무관하게 현존하는 것으로 추정된다.
대법원 2005. 4. 15. 선고 2003다60297, 60303, 60310, 60327 판결(판결요지)
"… 신용카드발행인의 가맹점에 대한 신용카드이용대금의 지급으로써 신용카드회원은 자신의 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 이익을 얻었으며, 이러한 이익은 금전상의 이득으로서 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것으로 추정된다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 미성년자의 행위능력 (3)：신용카드 이용계약 취소와 부당이득 현존이익

즉 甲이 물품을 모두 소비했더라도, 부당이득의 대상은 소비한 물품 자체가 아니라 면제받은 매매대금채무 상당의 금전적 이익이고 이는 현존이익으로 추정되므로, 甲은 丙(카드사)에게 그 상당액을 반환할 의무를 진다. 따라서 "부당이득반환의무를 부담하지 않는다"는 본 지문은 옳지 않다(정답). 신용카드 취소 관련 판례(2005다71659)는 제13회 민사법 제3번에서도 출제되었습니다.

② 옳음 — 친권자 명의 증여이전등기가 마쳐졌으면 특별대리인 선임절차도 적법히 거친 것으로 추정

부동산등기에는 추정력이 있어, 등기가 경료되면 그 원인과 절차가 적법하게 이루어진 것으로 추정된다. 미성년자가 친권자에게 부동산을 증여하는 행위는 친권자가 수증자가 되는 이해상반행위(제921조)이지만, 일단 친권자 명의로 이전등기가 경료된 이상 특별대리인 선임 등 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다.
대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결(판결요지 [2])
"전 등기명의인이 미성년자이고 당해 부동산을 친권자에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 일단 친권자에게 이전등기가 경료된 이상, 특별한 사정이 없는 한, 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이해상반행위와 등기의 추정력：친권자 명의 증여이전등기와 특별대리인 선임절차의 추정

따라서 특별대리인 선임이 있었던 것으로 추정된다는 본 지문은 옳다. 추정을 깨려는 측이 절차 흠결을 입증해야 한다.

③ 옳음 — 친권자와 수인의 미성년자 사이의 상속재산분할협의는 전원의 추인 없으면 무효

상속재산분할협의는 그 객관적 성질상 상속인 상호간에 이해 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위이다(제921조). 공동상속인인 친권자가 수인의 미성년자를 모두 대리하여 분할협의를 하였다면 각 미성년자마다 특별대리인을 선임했어야 하고, 이를 어긴 협의는 무권대리로서 전원의 추인이 없는 한 무효이다.
대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(판결요지 나.·다.)
"공동상속재산분할협의는 … 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 한다. … 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 무효이다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이의 상속재산분할협의와 특별대리인 선임 · 표준판례: 제921조의 이해상반행위 (2)

본 지문은 위 판례와 일치하므로 옳다. 이 법리(92다54524·2001다28299)는 제8회 민사법 제25번·제34번 등에서도 출제되었습니다.

④ 옳음 — 친권자의 대리권 남용을 상대방이 알았거나 알 수 있었으면 효과가 미성년자에게 미치지 않는다

친권자의 대리행위가 객관적으로 미성년자 본인에게 경제적 손실만 주고 친권자나 제3자에게 이익을 주는 것이며 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었던 때에는, 제107조 제1항 단서를 유추적용하여 그 행위의 효과가 미성년자에게 미치지 않는다.
대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결
"법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 제107조 제1항 단서의 규정을 유추적용하여 행위의 효과가 자(子)에게는 미치지 않는다고 해석함이 타당 …"

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친권 남용의 대리행위의 요건과 효과

乙이 자신의 유흥비 마련을 위해 시세보다 훨씬 싸게 매도한 행위는 전형적인 대리권 남용이고, 丙이 그 사정을 알았거나 알 수 있었다면 효과가 甲에게 미치지 않으므로 본 지문은 옳다.

⑤ 옳음 — 미성년 피해자의 손해배상청구권은 법정대리인이 손해·가해자를 알아야 시효 진행

불법행위 손해배상청구권의 3년 단기소멸시효(제766조 제1항)는 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 날부터 진행한다. 피해자가 행위능력이 제한된 미성년자라면, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 법정대리인이 손해와 가해자를 알아야 시효가 진행한다.
대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다79897 판결(판결요지)
"불법행위의 피해자가 미성년자로 행위능력이 제한된 자인 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 알아야 민법 제766조 제1항의 소멸시효가 진행한다고 할 것이다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 미성년 피해자의 손해배상청구권 단기소멸시효 기산점：법정대리인이 손해·가해자를 안 날

따라서 본 지문은 옳다. (참고로 2016년 신설된 제766조 제3항은 미성년자가 성적 침해를 당한 경우 성년이 될 때까지 시효가 아예 진행하지 않도록 더 강하게 보호한다.)

결론

정답은 ①번이다. 미성년자가 신용카드 이용계약을 취소한 경우, 취소 자체는 신의칙에 반하지 않으나, 카드사의 대금지급으로 면제받은 매매대금채무 상당의 금전적 이익이 현존이익으로 추정되어 부당이득반환의무를 면할 수 없다는 점이 함정이다. ②⑤는 각각 등기추정력, 이해상반행위와 특별대리인, 대리권 남용, 미성년 피해자 시효기산에 관한 확립된 판례 법리로서 모두 옳다.