제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 5번
문제
甲과 乙은 매도인으로부터 X 토지 중 절반씩을 위치를 특정하여 매수하면서 각자 구분소유하기로 하고, 등기부상 각 1/2 공유지분으로 등기하였다. 甲은 X 토지 중 자신의 매수 부분 지상에 Y 주택을 건축하고 이를 丙에게 임대하여 丙이 전입신고를 하지 아니한 채 입주를 마쳤다. 甲은 Y 주택에 저당권을 설정했는데 그 저당권이 실행되어 A가 Y 주택 소유권을 취득하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 인근 토지 소유자 丁이 X 토지 중 乙 매수 부분을 침범하여 건축행위를 하는 경우 甲이 방해배제를 청구할 수 있다.
ㄴ. 乙이 Y 주택을 철거하기 위한 사전작업으로 丙을 상대로 Y 주택에서의 퇴거를 청구할 수 있다.
ㄷ. 甲이 등기부상 공유관계를 해소하고자 하는데 乙이 협조하지 않는 경우 공유물분할 청구의 소를 제기할 수 있다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄴ
- ③ ㄷ
- ④ ㄱ, ㄴ
- ⑤ ㄱ, ㄷ
정답
1번
해설
정답: ①번 (ㄱ)
쟁점
甲·乙이 X 토지를 위치를 특정하여 절반씩 매수하고 각자 구분소유하기로 하면서 등기만 각 1/2 공유지분으로 마쳤으므로, 이는 구분소유적 공유관계(상호명의신탁)이다. 이 관계의 대내적·대외적 효력과 해소 방법이 문제된다. 핵심 법리는 ① 내부관계에서는 각자 특정 부분을 배타적으로 단독소유하지만, ② 외부관계에서는 1필지 전체에 공유관계가 성립한다는 이중구조이다.
근거 법령
민법 제265조(공유물의 관리, 보존) 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.
민법 제268조(공유물의 분할청구) ① 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제265조 · 민법 제268조
본 사안의 전제인 구분소유적 공유관계는, 토지의 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야 성립한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결 — 표준판례: 구분소유적 공유관계 (1)：성립요건).
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 제3자의 침범에 대해서는 공유물 보존행위로 전체 토지에 대해 방해배제를 구할 수 있다
구분소유적 공유에서 내부관계에서는 각자 자기 특정 부분만을 배타적으로 사용·수익하고 다른 구분소유자의 방해는 소유권에 기해 배제할 수 있으나, 외부관계에서는 1필지 전체에 공유관계가 성립한다. 따라서 제3자의 방해행위가 있으면 자기 구분소유 부분뿐 아니라 전체 토지에 대하여 공유물의 보존행위로서 그 배제를 구할 수 있다.
대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결(판결요지)
"… 그 지분권자는 내부관계에 있어서는 특정부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용, 수익할 수 있고, 다른 구분소유자의 방해행위에 대하여는 소유권에 터잡아 그 배제를 구할 수 있으나, 외부관계에 있어서는 1필지 전체에 관하여 공유관계가 성립되고 공유자로서의 권리만을 주장할 수 있는 것이므로, 제3자의 방해행위가 있는 경우에는 자기의 구분소유 부분뿐 아니라 전체토지에 대하여 공유물의 보존행위로서 그 배제를 구할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 구분소유적 공유관계 (2)：공유자의 권리
인근 토지 소유자 丁은 제3자이고, 丁이 乙 매수 부분을 침범하였더라도 외부관계에서는 X 토지 전체가 공유이므로, 甲은 공유물의 보존행위로서 방해배제를 청구할 수 있다. 옳다. 이 판례(93다42986)는 제15회·제14회·제13회 등 여러 회차의 민사법에서도 출제된 빈출 판례입니다.
ㄴ. 옳지 않음 — 乙은 甲의 구분소유 부분 지상 건물의 철거·퇴거를 청구할 지위에 없다
Y 주택은 甲의 구분소유 부분(甲 매수 부분) 지상에 건축되었다. 위 판례가 밝히듯 내부관계에서는 甲이 그 부분을 배타적으로 단독소유하고, 乙은 그 부분에 대하여 아무런 소유권이 없다. 그러므로 乙은 그 지상 건물 Y의 철거나 그 부지의 인도를 구할 지위에 있지 않고, 철거의 사전작업으로 그 건물의 임차인 丙(현 소유자 A로부터의 점유 문제는 별론)을 상대로 퇴거를 청구할 수도 없다.
대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결(판결요지 중 내부관계 부분)
"… 그 지분권자는 내부관계에 있어서는 특정부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용, 수익할 수 있고 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 구분소유적 공유관계 (2)：공유자의 권리
Y 주택이 위치한 토지는 내부관계상 甲의 단독소유 영역이어서 乙의 권리가 미치지 않으므로, 乙의 퇴거청구는 인정될 수 없다. 옳지 않다.
ㄷ. 옳지 않음 — 구분소유적 공유관계의 해소는 공유물분할이 아니라 명의신탁 해지에 의한다
구분소유적 공유관계는 진정한 공유가 아니라 상호명의신탁이므로, 그 해소는 공유물분할청구의 소가 아니라 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기청구에 의하여야 한다. 따라서 등기부상 공유관계를 해소하려는 甲은 乙을 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기를 구할 수 있을 뿐, 공유물분할을 청구할 수는 없다.
대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(판결요지)
"상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 구분소유적 공유관계 (4)：공유관계의 해소
본 지문은 공유물분할청구의 소를 제기할 수 있다고 하므로 위 판례에 반한다. 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ㄱ뿐이므로 정답은 ①번이다. 구분소유적 공유의 이중구조가 모든 지문을 가른다. 제3자에 대한 외부관계에서는 공유이므로 보존행위로 전체에 대해 방해배제를 구할 수 있으나(ㄱ ○), 내부관계에서 다른 구분소유자의 특정 부분(여기서는 甲의 부분)에는 권리가 미치지 않아 그 지상 건물의 철거·퇴거를 구할 수 없고(ㄴ ✗), 관계의 해소는 진정한 공유가 아니어서 공유물분할이 아니라 명의신탁 해지에 의하여야 한다(ㄷ ✗).