제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 6번

문제

표현대리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 표현대리가 성립하는 경우, 본인은 상대방에 대하여 표현대리행위에 따른 전적인 책임을 져야 하고, 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리는 유추적용되지 아니한다.
② 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리는 본인이 무권대리인으로 하여금 대리권의 존재를 추단하게 하는 명칭의 사용을 명시적으로 허락한 경우뿐 아니라 이를 알고 묵인한 경우에도 성립할 수 있다.
③ 대리인이 본인으로부터 복대리인 선임권한을 부여받지 않았음에도 불구하고 복대리인을 선임하였다면 그 복대리인의 대리행위와 관련해서는 표현대리가 성립하지 않는다.
④ ｢상법｣에 의한 등기사항으로 대표이사의 퇴임등기가 이루어진 경우에는 대리권 소멸 후의 표현대리가 성립하지 않는다.
⑤ 어음행위자가 대리문구를 어음상에 기재하지 않고 직접 본인 명의로 기명날인을 한 경우에도 제3자가 어음행위를 실제로 한 자에게 그와 같은 어음행위를 할 수 있는 권한이 있다고 믿을 만한 사유가 있고 본인에게 책임을 질 만한 사유가 있는 때에는, 대리방식에 의한 어음행위의 경우와 마찬가지로 ｢민법｣상의 표현대리 규정을 유추적용하여 본인에게 그 책임을 물을 수 있다.

정답

3번

해설

정답: ③번

쟁점

표현대리(민법 제125조·제126조·제129조)의 성립과 효과에 관한 다섯 쟁점이다. ① 표현대리 성립 시 본인 책임의 범위(과실상계 가부), ② 제125조 대리권 수여 표시의 인정 범위(묵인), ③ 복대리인의 대리행위와 표현대리, ④ 대표이사 퇴임등기와 제129조, ⑤ 본인 명의 직접 기명날인 어음행위(기관방식)와 표현대리의 유추적용이 그것이다.

근거 법령
민법 제125조(대리권수여의 표시에 의한 표현대리) 제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제129조(대리권소멸후의 표현대리) 대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 그러나 제삼자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.

— 국가법령정보센터 · 민법 제125조 · 민법 제129조

각 지문 검토

① 옳음 — 표현대리가 성립하면 본인은 전적 책임을 지고 과실상계는 유추되지 않는다

표현대리가 성립하는 경우 본인은 표현대리행위에 의하여 전적인 책임을 져야 하고, 상대방에게 과실이 있더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다.
대법원 1996. 7. 12. 선고 95다49554 판결(판결요지)
"표현대리행위가 성립하는 경우에 그 본인은 표현대리행위에 의하여 전적인 책임을 져야 하고, 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 표현대리 성립과 과실상계：본인의 전적 책임, 과실상계 유추적용 부정

본 지문은 위 판례와 일치하므로 옳다. 이 판례는 제11회·제9회 민사법에서도 출제되었습니다.

② 옳음 — 제125조의 대리권 수여 표시는 직함·명칭 사용을 묵인한 경우에도 성립할 수 있다

제125조의 대리권 수여 표시는 반드시 "대리권" 또는 "대리인"이라는 말을 사용해야 하는 것이 아니라, 사회통념상 대리권을 추단할 수 있는 직함이나 명칭의 사용을 승낙한 경우뿐 아니라 이를 알고 묵인한 경우에도 인정될 수 있다.
대법원 1998. 6. 12. 선고 97다53762 판결(판결요지 [1])
"… 본인에 의한 대리권 수여의 표시는 반드시 대리권 또는 대리인이라는 말을 사용하여야 하는 것이 아니라 사회통념상 대리권을 추단할 수 있는 직함이나 명칭 등의 사용을 승낙 또는 묵인한 경우에도 대리권 수여의 표시가 있은 것으로 볼 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대리권 수여 표시에 의한 표현대리：직함·명칭 사용의 승낙·묵인

본 지문은 위 판례와 일치하므로 옳다.

③ 옳지 않음(정답) — 복대리인의 대리행위에 대하여도 표현대리가 성립할 수 있다

대리인이 선임한 복대리인의 대리행위라 하더라도 표현대리가 성립할 수 있다. 판례는 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 대리행위를 하게 한 경우에도 상대방이 선의·무과실이면 제129조의 표현대리가 성립할 수 있다고 한다(권한을 넘은 복대리의 경우 제126조 적용도 가능). 따라서 "복대리인의 대리행위에는 표현대리가 성립하지 않는다"는 단정은 옳지 않다.
대법원 1998. 5. 29. 선고 97다55317 판결
"… 대리인이 대리권 소멸 후 직접 상대방과 사이에 대리행위를 하는 경우는 물론 대리인이 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 복대리인으로 하여금 상대방과 사이에 대리행위를 하도록 한 경우에도, 상대방이 대리권 소멸 사실을 알지 못하여 복대리인에게 적법한 대리권이 있는 것으로 믿었고 그와 같이 믿은 데 과실이 없다면 제129조에 의한 표현대리가 성립할 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 표현대리 (6)：대리권 소멸 후의 대리행위

복대리인의 대리행위라고 하여 표현대리의 성립이 일률적으로 배제되는 것이 아니므로, 본 지문은 옳지 않다(정답).

④ 옳음 — 대표이사 퇴임등기가 마쳐지면 제129조의 표현대리는 성립하지 않는다

대표이사의 퇴임은 상법상 등기사항이고, 등기할 사항을 등기한 후에는 상법 제37조에 의하여 선의의 제3자에게도 대항할 수 있다. 따라서 퇴임등기가 마쳐진 이상 제3자는 대표이사의 퇴임(대리권 소멸)을 알지 못한 데 대하여 보호받을 수 없어, 대리권 소멸을 알지 못한 선의의 제3자를 보호하는 제129조의 표현대리는 성립하지 않는다. 이를 인정하면 상업등기에 공시력을 부여한 취지가 몰각되기 때문이다.
상법 제37조(등기의 효력)
① 등기할 사항은 이를 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
② 등기한 후라도 제3자가 정당한 사유로 인하여 이를 알지 못한 때에는 제1항과 같다.

— 국가법령정보센터 · 상법 제37조

본 지문은 위 상업등기의 공시력 법리에 부합하므로 옳다. (등기 후 제3자가 정당한 사유로 알지 못한 예외적 경우(제37조 제2항)는 별론이다.)

⑤ 옳음 — 본인 명의로 직접 기명날인한 어음행위(기관방식)에도 표현대리 규정을 유추적용할 수 있다

대리문구를 기재하지 않고 직접 본인 명의로 기명날인하는 이른바 기관방식(서명대리)의 어음행위가 권한 없는 자에 의하여 행해지면 이는 무권대리가 아니라 어음의 위조에 해당한다. 그러나 그 경우에도 제3자에게 그 행위자에게 권한이 있다고 믿을 만한 사유가 있고 본인에게 책임질 사유가 있는 때에는, 대리방식 어음행위와 마찬가지로 민법상 표현대리 규정을 유추적용하여 본인에게 책임을 물을 수 있다.
대법원 2000. 3. 23. 선고 99다50385 판결(판결요지 [1])
"… 직접 본인 명의로 기명날인을 하여 어음행위를 하는 이른바 기관 방식 또는 서명대리 방식의 어음행위가 권한 없는 자에 의하여 행하여졌다면 이는 어음행위의 무권대리가 아니라 어음의 위조에 해당하는 것이기는 하나, 그 경우에도 제3자가 어음행위를 실제로 한 자에게 그와 같은 어음행위를 할 수 있는 권한이 있다고 믿을 만한 사유가 있고, 본인에게 책임을 질 만한 사유가 있는 때에는 … 민법상의 표현대리 규정을 유추적용하여 본인에게 그 책임을 물을 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기관방식·서명대리 어음행위의 무권행위 = 위조；표현대리 규정의 유추적용

본 지문은 위 판례와 일치하므로 옳다. 이 판례는 제9회 민사법 제45번에서도 출제되었습니다.

결론

옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 ③번이다. ③은 복대리인의 대리행위에도 표현대리가 성립할 수 있다는 점에서 틀린 단정이다. 나머지는 모두 확립된 판례·법리로서, ① 과실상계 유추 부정, ② 묵인에 의한 제125조 성립, ④ 상업등기 공시력에 의한 제129조 배제, ⑤ 기관방식 어음행위(위조)에의 표현대리 유추를 정확히 서술한 옳은 지문이다.