제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 9번
문제
甲은 乙로부터 금전을 차용하면서 만약 변제기에 채무를 변제하지 못하면 甲 소유인 X 토지에 관한 소유권을 乙에게 이전하기로 약정하고, 이를 담보하기 위하여 X 토지에 관하여 乙 명의로 가등기를 경료하여 주었다. 위 약정 당시 X 토지의 시가는 채무 원리금액을 훨씬 초과하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 변제기에 甲이 채무원리금을 변제하고자 하였으나 乙이 수령을 거부하자 甲이 가등기 말소에 필요한 서류 일체의 교부를 반대급부로 하여 그때까지의 채무원리금을 변제공탁 하였다면 이 공탁은 적법하다.
ㄴ. 가등기 설정 당시, 이행지체가 발생하는 경우 청산절차 없이 가등기에 기한 본등기를 경료하기로 특약을 맺었는데, 그 후 이행지체가 발생하자 乙은 위 특약에 따라 X 토지에 관하여 乙 앞으로 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 경료하였다. 이 경우 乙은 X 토지의 소유권을 취득한 것이 아니지만 이 소유권이전등기는 약한 의미의 양도담보로서의 효력을 갖는다.
ㄷ. 甲이 채무원리금의 지급을 지체하는 경우 乙은 X 토지에 관하여 담보권 실행을 위한 경매를 신청할 수 있다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×)
정답
1번
해설
정답: ①번 (ㄱ×, ㄴ×, ㄷ○)
쟁점
甲은 乙로부터 금전을 차용하면서 변제기에 변제하지 못하면 X 토지 소유권을 이전하기로 약정(대물변제예약)하고 담보가등기를 경료해 주었으며, X 토지의 시가가 채무 원리금을 훨씬 초과한다. 따라서 「가등기담보 등에 관한 법률」이 적용된다. ㄱ 변제와 가등기말소의 동시이행 여부(반대급부부 변제공탁의 적부), ㄴ 청산절차 없는 본등기의 효력, ㄷ 가등기담보권자의 경매청구 가부가 문제된다.
근거 법령
가등기담보 등에 관한 법률 제3조·제4조 — 채권자가 담보부동산의 소유권을 취득하려면 청산금 평가액을 통지하고 2개월의 청산기간이 지나야 하며(제3조), 청산기간 경과 후 청산금을 지급한 때에 소유권을 취득(담보가등기는 청산기간 경과 후 본등기 청구)한다(제4조 제2항). 이에 어긋나는 채무자에게 불리한 특약은 효력이 없다(제4조 제4항).
가등기담보 등에 관한 법률 제12조(경매의 청구) ① 담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행하거나 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있다. 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다.
— 국가법령정보센터 · 가등기담보법 제3조 · 제4조 · 제12조
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 가등기말소는 채무변제보다 후이행이므로 가등기말소서류 교부를 반대급부로 한 변제공탁은 부적법하다
채무담보의 목적으로 경료된 가등기의 말소는 피담보채무의 변제보다 후이행의 관계에 있다. 즉 채무를 먼저 변제하여야 하고, 변제와 교환적으로(동시이행으로) 가등기말소를 구할 수 없다. 따라서 가등기 말소에 필요한 서류 일체의 교부를 반대급부로 하여 한 변제공탁은 채무의 본지에 따른 변제라고 할 수 없어 부적법하다.
대법원 1984. 9. 11. 선고 84다카781 판결(판결요지 나.)
"채무담보의 목적으로 경료된 채권자 명의의 소유권이전등기나 그 청구권보전의 가등기의 말소를 구하려면 먼저 채무를 변제하여야 하고 피담보채무의 변제와 교환적으로 말소를 구할 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 담보가등기 말소와 피담보채무 변제의 관계：채무변제 선이행, 가등기말소 반대급부 변제공탁 부적법
甲이 가등기 말소서류 교부를 반대급부로 하여 한 변제공탁은 채무의 본지에 따른 것이 아니어서 부적법하므로, "이 공탁은 적법하다"는 본 지문은 옳지 않다.
ㄴ. 옳지 않음 — 청산절차를 위반한 본등기는 무효이고 약한 의미의 양도담보로서의 효력도 없다
가등기담보법 제3조·제4조의 청산절차(청산금 평가액 통지, 청산기간 경과, 청산금 지급)를 거치지 않고 청산절차 없이 본등기를 경료하기로 한 특약은 채무자에게 불리한 것으로 효력이 없고(제4조 제4항), 그에 기한 본등기는 무효이다. 이러한 본등기는 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 범위 내에서 유효한 것도 아니다(다만 사후에 청산절차를 마치면 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이다).
대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결(판결요지 [1]·[2])
"… 청산기간이나 동시이행관계를 인정하지 아니하는 '처분정산'형의 담보권실행은 가등기담보법상 허용되지 아니한다. … 그 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 가등기담보 (3)：가등기담보권의 실행
따라서 乙이 소유권을 취득하지 못한다는 점은 옳으나, 그 본등기가 약한 의미의 양도담보로서의 효력을 갖는다는 부분이 틀리다. 옳지 않다.
ㄷ. 옳음 — 가등기담보권자는 담보권 실행을 위한 경매를 청구할 수 있다
가등기담보권자는 그 선택에 따라 가등기담보법 제3조 이하의 사적 실행(귀속정산)을 하거나, 제12조에 따라 담보목적부동산의 경매를 청구(처분정산)할 수 있다. 이 경우 담보가등기권리는 저당권으로 취급된다.
가등기담보 등에 관한 법률 제12조 제1항
담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행하거나 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있다. 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다.
대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결(판결요지 [1])
"… 가등기담보법이 제3조와 제4조에서 가등기담보권의 사적 실행방법으로 귀속정산의 원칙을 규정함과 동시에 제12조와 제13조에서 그 공적 실행방법으로 경매의 청구 … 를 별도로 규정하고 있는 점 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 가등기담보 (3)：가등기담보권의 실행
甲이 채무 이행을 지체하는 경우 乙은 X 토지에 관하여 담보권 실행을 위한 경매를 신청할 수 있으므로, 본 지문은 옳다.
결론
ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(○)이므로 정답은 ①번이다. 가등기말소는 채무변제의 후이행이어서 반대급부부 변제공탁은 부적법하고(ㄱ), 청산절차를 위반한 본등기는 무효이며 약한 의미의 양도담보로서의 효력도 없고(ㄴ), 가등기담보권자는 귀속정산과 처분정산(경매청구) 중 선택하여 담보권을 실행할 수 있다(ㄷ). X 토지 시가가 채무액을 훨씬 초과하여 가등기담보법이 적용되는 사안임을 전제로 해야 한다.